法治和德治关系探析

黄小军

全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命。*《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民日报，2014年10月29日，第1版。党的十八届四中全会提出，要实现建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家这个总目标，必须坚持依法治国和以德治国相结合的原则。*《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。要做到依法治国和以德治国相结合，其核心与关键在于如何正确认识法治与德治的关系，也就是如何处理好法律和道德的关系。这不仅是一个重大的理论问题，同时也是一个重要的现实问题。

关于法律和道德的关系，说它是一个重大的理论问题，是因为这对关系既是法哲学领域的一个基本问题，也是长期困扰着不同流派法学家们的一个热点问题，尤其是法律和道德有无必然联系是自然法学派和实证主义法学派长期争论不休的焦点问题。说它是一个重要的现实问题，是因为这对关系贯穿于全面推进依法治国实践的全过程。凡是现实中在法律领域或道德领域出现较大争议的问题，其在本质上都涉及如何处理法律和道德的关系。依法治国是党的十五大提出的治国方针，1999年宪法修正案又将其写入宪法，自此，法治就成为宪法的一项重要原则，成为党治国理政的基本方式。后来，江泽民根据当时社会的现状又提出了以德治国，也就是德治的观点。“依法治国与以德治国相辅相成。要建立与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律规范相协调、与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系。”*江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社，2002年，第39页。自此，学界就不可避免地发起了一场关于德治和法治的争论。*纳麒、吕怀玉：《哲学视野：法治与德治新论》，北京：社会科学文献出版社，2006年，前言。我国已经初步形成了现代德治理念或法治理念。党的十八届四中全会专题研究依法治国问题并将其置于一个前所未有的高度来认识和安排部署，将坚持依法治国和以德治国相结合作为实现全面推进依法治国总目标必须坚持的五个原则之一来对待，这就意味着正确处理法律和道德的关系在法治理论和实践上具有双重现实意义。

一、道德和法律的区别和冲突

道德和法律的区别，是指在表现形式、规则结构、作用范围、保证实施的手段等方面，二者有所区分。主要是：

从外在表现形式来看，道德大量表现为不成文的却是公认、公知的一些原则和要求，是不明确的规范，而法律在现代社会大多表现为成文法，是一种明确的规范。道德规定的只是一些原则，只是为人的行为指出一个总体方向，并没有很明确的具体化的要求，这就意味着道德要求是分层次的。比如说，社会一直在提倡见义勇为，那么，见义勇为的行为要达到什么程度，才算是我们在法律规定中对见义勇为的认定标准？是以保护了受害人的基本正当权利为基础呢？还是要以施救者的付出程度甚至所遭受的伤害程度为基础？如果是以施救者的付出程度为基础，那么要作出多大的付出甚至牺牲，才能算是达到了法律规范的要求？这些都无法统一作一个比较具体的规定。而这种道德要求上的多层次或模糊性，往往会给我们在认识和认定一些道德行为的性质上带来难题，引发争议。而法律则不同，为便于认定一种行为的性质，为便于一般社会民众的认识，为便于执法机关的操作，它必须是明确而具体的。什么是可以做的，什么是应该做的，什么是必须禁止的，都必须作出明确的规定。这就意味着，当我们希望以道德法律化的方式来表达法律对道德的支持时，必须注意到道德要求的多层次性与法律要求的具体性之间的差异，尽力弥补二者间的差距与不平衡。

从规则的结构上来看，道德准则一般强调的是个人的道德义务，不存在道德权利这种说法，而法律规范强调的是权利和义务的结合。因此，遵守道德意味着单向的奉献或牺牲，这是道德义务。“道德义务是不同谋求个人权利或报偿相对应的。对于行为者来说，履行道德义务，不但不能是为了从社会或他人得到某种权利和报偿，而且常常意味着要做出或大或小的牺牲。”*罗国杰、马国宣、于进：《伦理学教程》，北京：中国人民大学出版社，1985年，第218页。而遵守法律规范，权利和义务是同时存在且是双向的。也就是说，在一个特定的法律关系中，权利和义务对于不同的法律主体来说是相互对应的，一方在享有权利(或履行义务)的同时要履行相应的义务(或享有相应的权利)，而一方的权利(或义务)恰好是对方的义务(或权利)。“在法律侧重通过对正当利益的平等保护来调整社会关系的意义上，法律是以权利为本位的，而道德则是以义务为本位的。”*张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社，2005年，第473页。由于道德和法律这种价值取向的不同，决定了无论是德治还是法治都有一些偏颇之处。如果我们只强调道德而不讲法律，只强调个人的道德义务而不注重对个人法律权利的保护，就极有可能会造成一部分人的道德行为，甚至因履行道德义务致伤、致残、致死却得不到任何针对权利的保障，而其他人，包括相关国家机关却从别人遵守道德中“获利”却不履行法律义务或道德义务，基本上无须付出的情形——这本身就是一种极大的“不正义”或“非道德”。因此，我们还需要强调权利义务的平衡，用法律来维护个人的权利，通过对个体权利的保护来达到对整个社会权利的保护，这也是法治社会的题中之义。

从作用的范围来看，就单个社会个体来说，法律的重点侧重于关注社会个体的外部行为，而道德侧重于关注社会个体的内心思想，这也是道德侧重自律，法律侧重他律的逻辑起点；就体现社会整体的社会生活而言，道德涉及人类社会生活的方方面面，但法律涉及社会生活的范围相较于道德而言十分有限。在以上两个维度的对比上，道德比法律更加深刻、更加广泛。法律是道德的底线，是道德的最低要求；道德是法律的精神内核，是法律的最高标准。受到法律制裁的，必定是道德所谴责的，但受道德谴责的，未必会受法律的制裁。我们要认识到，法律只是规范了一部分社会关系而已，其没有规范的其他大量的社会关系，如一般的家庭关系、恋爱关系等，需要以道德来进行规范和调控。依法治国，要充分发挥法治的引领和规范作用，所依据的主要力量肯定是法律，但法律仅仅是将社会最基本的道德准则上升为国家意志而具备国家强制力的一部分道德要求。必须切记，法律不是全部的道德准则，法治更不能代表社会生活的全部，企图把社会的所有领域都纳入到法律范畴的法治是不切实际的，是一种不可能实现也不能去尝试的理想主义的做法。

从保证实施的力量来看，一般认为，道德是软约束，其发挥作用主要依赖于社会个体对道德的认知、社会舆论和传统习惯；法律由国家制定或认可，主要依靠国家强制力来发挥作用，具体表现为警察、法庭、监狱等国家暴力机构来实施。道德和法律作为规范人的行为规则，是对人们之间利益关系的调整或固定。“影响个体行为选择的最重要因素是个体对其行为后果的酬赏——代价的分析和预期。”*王一多：《道德建设的基本途径》，《哲学研究》1997年第1期。一般而言，对于法律或道德的越轨行为都是出于对额外利益的追求，但法律的要求仅仅是“不害人”，而道德的要求不仅“不害人”，还要为他人作出让步、奉献或牺牲，而且奉献或牺牲的程度越高，道德的含金量就越高。所以，在道德领域，投机或越轨者的“回报”一般来说是比较高的，加之道德没有国家的强制力作支撑，对人的越轨行为的控制机制相比法律而言较弱，如果一个人的道德观念极差，这种惩罚的效果看起来就更加微不足道。因此，道德的平衡局面相较于法律而言更容易被打破。更为重要的是，一旦有人违反道德准则，能够从中得到较多好处又得不到应有的惩戒，这种行为就不仅让道德教化作用失效，还会起到逆向催化作用，引发大面积的所谓“道德滑坡”现象。因此，要形成和维系正常的社会秩序，仅仅依靠道德的自律和社会舆论的他律肯定是远远不够的，必须借助于法律的强制他律力量。

相互冲突，即合乎法律却违背道德或合乎道德而违反法律。在现代社会，法律的至上性被公认为法治的一个基本原则，也就是说，当法律与道德出现冲突的时候，法律的价值应当优先道德得以实现。但是，法律价值的优先实现不可避免地打击了道德的价值，挤压了道德的生存空间，这就需要以更高的伦理原则来纠正法律的偏差。当然，这种纠偏必须是在保持法律稳定的范围内来纠正法律的不完备。假若超出法律的范围去追求所谓的终极正义，就根本违背了法治的原则。

二、道德与法律的统一性

道德与法律的统一，主要体现在两个方面：

1.道德与法律相互作用

法律对道德的作用表现在：第一，法律强化个人的道德自觉。法律调整人的行为方式，主要是通过具体规定人们的法律权利和法律义务以及违反法的规定应当承受的法律后果，从而实现对人的行为的指引。作为道德的底线，法律通过把国家、社会的价值观念或标准形式化为行为模式，向人们灌输占统治地位的意识形态，通过反复鼓励和强化法律所容许的行为，矫正或抑制违法行为，使遵纪守法意识渗透于人们的思想之中并借助行为广泛传播。第二，法律创造利于道德实施的社会条件。一个社会的法律，必然在主导思想上与这个社会所提倡的道德原则相符合，法律通过道德所不具备的国家强制力，鼓励或推行道德所提倡的，打击道德所摒弃的，充分发挥社会赏罚系统对道德的强化支持或反对。

道德对法律的作用表现在：第一，道德是立法的基础，也是对法律进行批判或改革的思想基础和伦理原则。*朱勇：《道德的正义内涵及其形成途径——兼论多重视角下的自律和他律》，《云南社会科学》2013年第5期。法律规定必然包含着道德意蕴和伦理关切，道德也通过贯穿于法律的立改废释全过程的对法律制度公正性和公正程度的指引与评价，使法律规定始终符合统治阶级(或人民)的根本利益。第二，道德可以支持法律的实施。社会个体如果具备道德认知和自觉，自律意识较强，社会整体风气较好，可以减少法律实施的阻力，大大降低法律的运行成本。

2.道德与法律相互转化

道德与法律相互转化，即道德转化为法律或法律转化为道德。道德与法律在外在表现形式或存在方式、保证实施力量和机制上的不同，反而为二者的相互转化创造了条件。一方面，随着社会的发展，一些道德准则日益重要，譬如生产加工产品要真材实料，在经济交往中要诚实守信，但在市场经济条件下，这些道德原则约束力相对较低，容易被突破，于是，这些原本是道德准则的要求就有必要上升为法律规范，借助国家强制力来强力推行，典型如民法中的诚实信用原则。为保证从事民事活动的民事主体的诚信，原本是道德原则的诚实信用被上升为法律原则，近现代各国的民法典对此多有规定，有学者甚至认为诚实信用原则就是民法的“帝王条款”。还有“醉驾入刑”，自2011年5月1日“醉驾入刑”实施以来，醉酒驾驶行为由原来的一般违法行为变成了犯罪行为，行为的整个性质和意义发生了根本性的变化，从而加大了对醉酒驾驶的惩罚力度。另一方面，一些法律规范已经为公众熟知，执行的状况较好，没有必要继续保持单一的强制要求，就可以走出法律范畴，回归道德领域。2014年2月，国务院印发《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》，再次取消和下放64项行政审批事项和18个子项。此外，国务院建议取消和下放6项依据有关法律设立的行政审批项目，将依照法定程序提请全国人大常委会修订有关法律。这当中，被取消的行政审批项目就走出了法律范畴，交由社会自行调整。

三、需要重视的几个问题

从道德与法律的以上关系来看，有几个问题需要引起重视，主要是：

1.道德教育问题

在现代社会，道德教育的内涵和外延应该更加丰富和完整。在内涵上，道德教育既包括受教者作为社会个体的良好的思想认识、道德品质和完整人格，也包括其作为社会参与者所要具备的正确的人生观、世界观、价值观，与他人和谐相处的意识和社交技能。在外延上，要摒弃传统观念和教育模式中那种把道德教育看成是在学校学好政治课、考出高分，在家庭中服从父母、搞好功课等，在社会参加活动、热爱集体等固化认识。目前，道德教育在内容及形式等方面都不同程度地存在一些问题，这些问题主要是：

(1)对道德教育中指导思想存在偏差，把道德教育看作政治教育，满足于运动式的说教与宣传，理论与实践严重脱节，难以整合社会成员的思想认知，重智育轻德育，重服从轻教育，重理论轻实践的现象普遍存在。

(2)对道德教育缺乏整体性、系统性和一致性，学校、家庭、社区、大众媒体各自为战，形不成社会合力，相互脱节甚至矛盾，使得道德教育发挥不了应有作用，无法真正培养起社会成员的道德认知、道德判断、道德推理及行为抉择能力。

(3)道德教育形式较为单一，教育方法比较落后。受传统观念影响，道德教育主要通过加强个人道德修养教育来实现，主要依靠道德模范人物的示范引领作用来进行，对不同年龄层次、不同社会群体的教育场景和手段不加区分，局限在道德领域来解决道德建设问题，不注重构建有利于道德教育的社会整体环境。

以上问题，必须有针对性地加以改进，充分发挥道德教育的真正实效。

2.法律制度的伦理问题

十八届四中全会《决定》指出，法律是治国之重器，良法是善治之前提。所谓良法，就是指法律规定所体现的价值追求和精神实质与伦理和道德的要求是一致的。“法治并不是我们的最高理想，走向法的善治才是我们的最高理想。”*张文显：《社会主义法治理念导言》，《法学家》2006年第5期。善治的首要前提和要素就是要有“良法”。只有尊重和反映客观事实和人民群众的真实需求，法才是“良法”；只有是“良法”的法，才能获得社会成员的普遍支持。因此，必须重视法律制度的伦理建设。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。*《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

习近平总书记指出，我们在立法领域面临着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈，不是久拖不决，就是制定的法律法规不大管用，一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一。推进科学立法、民主立法，是提高立法质量的根本途径。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。要完善科学立法、民主立法机制，创新公众参与立法方式，广泛听取各方面意见和建议。十八届四中全会《决定》提出，明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。一是健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用；建立由全国人大相关专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律草案制度；增加有法治实践经验的专职常委比例；依法建立健全专门委员会、工作委员会立法专家顾问制度。二是加强和改进政府立法制度建设，完善行政法规、规章制定程序，完善公众参与政府立法机制；重要行政管理法律法规由政府法制机构组织起草；对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估，不能久拖不决。三是明确地方立法权限和范围，禁止地方制发带有立法性质的文件。*习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，《求是》2014年第21期。

3.道德向法律转化的问题

近年来，随着诸多见死不救等一系列道德失范事件的发生，学者、官员、民众都在呼吁将这些道德失范行为规定为犯罪，以法律手段来解决这类问题。但是，道德法律化的方式并不能完全解决道德问题，法有时保护不了道德，更不能替代道德。道德既是多元的，也是多层次的，不同的群体或个人，其关于道德的认知程度不一，就会带来道德水准的不一。在一个包容并蓄的现代社会，也应当允许不同层次的群体有不同的道德水准。正因为道德的多元性和多层次性，决定了我们不可能用同样的道德标准去要求每一个人，这就决定了用于德治、用于法律化的道德只能是具有普遍适用性的道德。如果所提出的一种道德要求让社会上的大部分人都做不到，那就会让这种道德要求沦为乌托邦式的空想。

这就要求道德法律化也应具备底线思维，必须把握一个必要的限度或范围，那就要尊重道德要求的多元性和多层次性，只有那些大部分为社会个体应该做到，而且是必须做到的基本道德要求，才能被形式化为法的硬性要求。更为重要的是，在将一种道德原则转化为法律时，“它固然可以在文本中供奉某种道德理想，种种制度的设计也尽可以导向这种理想，但其强制力的运用却必须高度理性化、形式化：既必须根据道德的层次差异分别赋予不同的法律意义，也应当留给人们一定的选择自由”*胡旭晟：《法的道德历程——法律史的伦理解释(论纲)》，北京：法律出版社，2006年，第33页。。这样做的目的，就在于为法律效果的真正实现创造一个宽松的社会环境。如果法律对人们提出的要求是大部分社会成员无法做到的，法律便难以真正产生对社会的调控效果，社会成员也会对这样“高不可攀”的法律规定敬而远之，其所欲强化的道德原则就成为空谈。

4.道德与法律的价值冲突问题

道德和法律在基本价值追求上应当是一致的，否则，要么道德在被形式化为法律之前必然早受摒弃，要么法律定为“恶法”。但是，道德的要求比法律更高，层次结构比法律更为丰富，二者在运行机制上的不同必然导致道德和法律在价值实现过程中出现冲突。典型如“大义灭亲”。现代法治社会，最基本的理念和实践要求是法律至上，这就意味着在道德与法律出现冲突时，道德价值的让步或丧失是不可避免的。近年来，诸如医生自己献血救治危重病人反遭卫生部门罚款、出租车司机救治孕妇生产勇闯红灯招致交警处罚等事例的出现，反映出“硬性”实现法律至上的原则实际上并没有真正树立起法律的权威，反而使得相关领域的道德资源进一步受到压制。在道德与法律出现冲突时，并非是坚持法律至上原则便可以最终了结的。法律的硬性实现所导致的道德正义缺失需要进行有效弥补，在有权机关最终决定之外，我们是否可以积极探索有效途径来弥合法律与道德价值冲突的裂痕？显然，这是发挥法律和道德综合作用的必然要求。

十八届四中全会《决定》提出，国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。我们必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。*《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。这是全面推进依法治国必须坚持的一个重要原则，也是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的一个重要课题。