司法考试的导向与本科刑法教学改革

司法考试的导向与本科刑法教学改革

江澍

中南民族大学法学院，湖北武汉430073

摘要：法科学子对司法考试的高度参与对本科刑法教学改革提出了新的任务。司法考试标准答案体现的观点应在本科刑法教学中更多体现。司法考试试题中展现的国外刑法论点应在本科刑法教学中适当兼顾。司法考试与司法实践显示的实务标准应在本科刑法教学中充分施展。

关键词：司法考试；刑法教学；导向；学说；标准

中图分类号：D914-4

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)14-0291-02

作者简介：江澍，男，安徽淮南人，法学博士，中南民族大学法学院讲师，研究方向：刑法学与民族法学。

国家统一司法考试(以下简称司法考试)是当前我国选拔法律人才和认证法律从业资格的专业性考试。自从本科学生可在大学高年级(四年级)报考司法考试以来，司法考试便广受法学专业以及其他相邻专业(如知识产权专业、侦查专业、治安专业等)学子的关注。每年，以本科名义报考司法考试的学生不断增多，不少本科学子也以优异的成绩通过司法考试。这一现象也给我国本科刑法学教学改革提出了新的问题，那就是作为司法考试中重头戏的刑法类试题对法学本科及相关专业的刑法学能力培养有何新的要求？既有的刑法教学模式和方法能否满足这些新的要求？本科刑法教学能否以司法考试为导向，作出全新的部署与调整？上述问题的厘清关系到本科刑法学教学质量的提升以及相关专业学生法律能力的训练与培养。需要从司法考试真题出发，进行专项讨论与分析。

一、通说抑或标答：本科刑法教学改革的观点导向

刑法通说是对中国刑法理论与实践问题的通行定位和主流性阐述，主要体现在高铭暄教授和马克昌教授主编的不同版本的中国刑法学教材之中。长期以来，刑法通说的观点一直是本科刑法学课堂重点讲授的内容。对于一个刑法理论与实践的问题，何为正解？唯刑法通说观点从之。然而，当司法考试日益成为法学教学水平的重要参照物后，刑法通说的观点在一定程度上受到司法考试标准答案的质疑与挑战。例如，某年司法考试刑法学试题设计为：

关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？()

A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素

如果仅知晓刑法通说中的观点与相关理论，这道题目恐难以作答。因为涉及本题的犯罪构成理论在刑法通说中并未提及犯罪构成要素的相关内容而仅论及犯罪构成要件。事实上，犯罪构成要素与犯罪构成要件之间既存在上下位的概念对应关系又存在相互交叉之处。如规范的构成要素与记述的构成要素是从价值与客观角度的不同评价，对同一构成要件事实而言，既可以做记述性评价，即看其是否符合某一犯罪具体构成要件的客观方面，也可以做规范性评价，看其是否有刑法鼓励的正当化行为，如正当防卫和紧急避险的存在。本文认为，对于司法考试中涉及到但刑法通说未阐释的刑法基本理论与基本观点，应由任课教师在课堂教学中予以补充，在丰富本科学子刑法学知识储备的同时，也有利于学生对司法考试刑法科目的准备。

二、域内或者域外：本科刑法教学改革的学说导向

我国刑法学泰斗高铭暄教授指出“刑法学是一门理论性、实践性都很强的法律学科，研究刑法理论，主要是为了解决刑事立法和司法实践中的问题，给实践以指导和理论支持。”①基于不同国家和地区情况的差异性，其刑法理论也呈现出不同特色。以刑法中的经典理论——犯罪构成理论为例，德日刑法通行的犯罪论体系认为犯罪的成立应同时具备构成要件符合性、违法性和有责性；英美刑法流行的犯罪论体系认为犯罪的成立应具备犯罪要件与抗辩事由。犯罪要件又包括犯行与犯意，抗辩事由又包括正当化事由和可宽恕事由。域内与域外在犯罪论体系上的不同，不仅体现在对单人犯罪的认定上，而且反映在对多人犯罪的处罚上。由于对犯罪论体系的设计存在不同理念，我国的共同犯罪实际上是一种整体性概念，是对两人以上共同参与侵害法益现象的整体性描述，两人以上的行为构成犯罪与两人以上的参与人承担刑事责任是同一概念；德日域内的共犯则是一种个体性概念，是对构成要件行为之外的实施者参与侵害法益现象的个别化陈述，是对教唆犯和帮助犯的单独指称，共犯应成立犯罪(具有违法性)与共犯应承担责任(具有有责性)是不同概念。上述基本认识的差异在此道司法考试刑法试题上的表现非常明显：

甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包(内有1万元现金)，将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？()

A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪B.甲与乙构成抢夺罪的共犯

C.乙不构成抢夺罪的间接正犯D.乙成立抢夺罪的中止犯

如根据我国共同犯罪理论通说，则会得出A和B选项之间存在矛盾的认识，即A和B选项只能有一个正确，另一个错误。也就是说，A和B之间一定存在一个错误选项。这样，再加上应有的错误选项D(“乙成立抢夺罪”的中止犯)，则会出现两个错误项的答案，这与题干中仅有一个错误项的命题不符。这是命题者的失误还是依据答题的理论出现了问题？其实，都不然。这是外国刑法学说对中国司法考试标答渗透的结果。根据德日“三阶层”犯罪成立体系，“违法性”与有责性可以分开评价，自然可以得出一个行为构成犯罪，但行为人不承担刑责的结论。同样地，可以说一个犯罪参与行为成立共犯，但犯罪参与者不承担刑事责任，转化到我国刑法语境，根据共同犯罪成立对主体必须具备刑事责任能力的要求，即是犯罪参与者不构成犯罪。因此，如引入域外刑法理论，则可解决此类问题，得出正确答案。这表明，既然司法考试命题中出现了域外刑法的经典理论，如在刑法学教学实践中坚持司法考试的导向，则应引入相关理论，为学生们作答司法考试刑法试题储备必要的“学说”秘笈。

三、学术比拼实务：本科刑法教学改革的标准导向

在本科刑法学教学过程中，包括笔者在内的不少刑法学老师或许都存在着这样的困惑：是应该更多的培养学生的学术意识还是实务能力？为何有此一问，是因为两者的侧重点完全不同。如更多依循前者，则在教学过程中应更多训练学生的思维与写作能力，更多的传授不同的观点与论点，更多的培养学生发现与解决问题能力，更多的引导学生去反思与质疑现有理论的不足与局限，以让学生形成一种为学术研究所必须的开放性与辩证性思维能力。如更多遵循后者，则在教学过程中更多训练学生解释与适用刑法规定的能力。由于两者的取向不同，在刑法学教学中对教学方法和教学方式的选用自然不同，以下题为例：

关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？

A.甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系

B.乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系

C.丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系

D.丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系

若站在学术研究的角度，刑法上的因果关系是一个很值得探讨的命题，由此也形成了诸多的学说，如条件说、原因说、相当因果关系说，如依据上述学说，则可能对司法考试中刑法因果关系试题得出不同的判断结论。但如站在实务操作角度，则只需告诉学生当前司法考试与司法审判所持的判断立场，至于学说之间的优劣衡量，则不用作太多讲述。需要指出的是，司法考试的标答和司法实践的做法，与学说之间既有联系，又有区别，它们在有的时候更趋简明化，更易于办案人员的理解与操作。有的时候，这些做法与标准本身并无太多原理性阐述，但能为实践的判断与操作提供更明确的导向和尺度。

[注释]

①高铭暄.谈谈如何指导博士研究生的点滴体会[J].法学杂志，2005(2).