渎职罪主体规定的困境及出路分析

渎职罪主体规定的困境及出路分析

雷劼

鄂州市鄂城区人民检察院，湖北鄂州436000

摘要：最高人民法院、最高人民检察院于2012年12月7日颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》从司法解释的层面界定了渎职罪的主体范围，一定程度上解决了刑事司法中渎职罪主体认定的难题。然而，人大立法和司法解释层面在此问题上仍存有冲突亟待解决，本文针对我国渎职罪主体的定义分析、涵盖范围、不足之处进行探讨进而提出改良建议，以资司法实践借鉴。

关键词：渎职罪；主体；困境；应然

中图分类号：D924.393

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)14-0155-02

作者简介：雷劫，鄂城区人民检察院副检察长。

人类自有历史以来就有国家，有国家便需分官设职以治理或服务人民，国家为达成目的，设立各种组织，结合庞大的人力物力，其所运用之人力即是公务员，而公务员掌握国家权力、参与机关组织运作、执行国家任务等，形成社会大众所特别期待与信赖之关系，期待其能够践行忠诚、廉洁、敬业、公正、效能，能为人民表率等等，而此等社会期待表现在刑法方面，则是对公务员身份地位有诸多职务处罚等规定。随着我国政治经济体制改革不断走向深入，国家职能部门的机构设置、职能定位、人员配置均不断发生重大变化，造成恶劣社会影响的重大责任事故背后亦伴随着国家机关工作人员失职渎职行为，对于渎职罪主体问题的界定出现了许多新情况、新问题。

一、渎职罪主体实然规定

我国法律对渎职罪主体的规定，可以划分为1997年刑法修订前后两个阶段：1997年刑法修订之前，有关法律和解释将渎职罪的主体规定为“国家工作人员”；1997年刑法修订之后，渎职罪主体的限缩到了“国家机关工作人员”范畴。

(一)1997年刑法修订前渎职罪主体的规定

1952年4月21日，中华人民共和国中央人民政府施行的《中华人民共和国惩治贪污条例》中首次出现了“国家工作人员”并作为贪污贿赂犯罪主体，但未对渎职犯罪进行规定。1979年刑法第八章规定了玩忽职守罪、徇私舞弊罪等六个具体的渎职罪名，并将行贿受贿类罪名纳入渎职罪章，这是刑法首次对渎职犯罪构成进行规定。此后，高检院、最高法先后出台了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题解答(试行)》、《关于人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定(试行)》、《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》等八个司法解释对国家工作人员的范围进行具体指导。

(二)渎职罪主体之现行规定

根据1997年新修订刑法及其修正案，共规定了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等六大类，共计四十五个具体渎职罪名。除了故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的主体不限定在国家机关工作人员范围内，其他渎职罪名均要求犯罪主体必须是国家机关工作人员，这与1997年刑法修订之前规定的国家工作人员这一范围相比，进行了明显的限缩。

由于新刑法对于渎职罪主体范围的规定比较狭隘，对司法实践造成了一定的困难，因此，全国人大常委会、最高人民检察院、最高人民法院均出台了相应的立法、司法解释对“国家机关工作人员”进行解释，将中国证监会、镇财政所长、合同制民警、乡镇工商所长、未被公安正式录用人员、狱医等，根据其是否实际履行国家机关工作人员职责与否，对依法履行相关职责的纳入国家机关工作人员的范围。尤其是《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释规定》，明确将依照法律、法规或受委托行使国家行政管理职权的组织和无国家机关工作人员编制，在代表国家行使职权的人员，规定可以构成渎职罪的主体，这一解释从渎职罪的“公务性”特质出发，对渎职罪的主体进行了合理的扩大解释。

二、我国刑法关于渎职罪主体规定的困境

1997年修订后刑法对渎职罪主体范围进行了较大的限缩，与我国司法实务的客观情况不完全相符，渎职罪主体的刑事立法疏漏导致刑事司法实践和法律解释工作遭遇一定的困境。

(一)司法实践困境

我国刑事法律关于国家(机关)工作人员的规定不完善导致司法实践遭遇困境。一是国家机关工作人员概念不明，导致司法工作遭遇困境。一方面，我国现行刑法将国家工作人员和国家机关工作人员进行明确区分，并且在刑事立法上对国家工作人员的范围进行了明确，但对国家机关工作人员的范围则既未进行概括说明，也未作列举示例，这就导致了司法实践上对这两个概念容易产生误解，从而导致司法实践无所适从的情况，甚至直接影响罪与非罪的认定，给广大基层司法人员造成困惑。二是实体法与程序法在该问题上的规定存有冲突。2012年刑诉法进行了修订，修订后的刑诉法第十八条规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”但是，刑法规定的渎职罪犯罪主体为国家机关工作人员，针对渎职罪的主体问题刑事实体法和程序法的规定出现明显差异。再者，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第八条第三款规定：“国家工作人员的渎职犯罪是指刑法分则第九章规定的渎职犯罪案件。”如前所述，刑法分则第九章规定渎职犯罪的主体是国家机关工作人员而非国家工作人员，刑诉规则一方面援引新刑诉法的规定将国家工作人员作为渎职罪的主体，一方面又进一步认定渎职罪的主体是刑法第九章渎职罪章中的国家机关工作人员，同样出现矛盾。人大立法和检察机关的规定不一致必定导致司法实践中争议频现。

(二)打击犯罪受困

我国刑法对“国家机关工作人员”的概念没有作出明确规定，加之由于我国人事制度相对比较复杂，机构设置并不十分科学，致使在司法实践中对其认定无法可依，造成主体认定和受案管辖相对混乱，直接影响着罪与非罪、此罪与彼罪的区分。①在这种情况下，刑法有关渎职罪名规定过细不利于打击渎职犯罪。在1979年刑法中，仅在第八章规定了含贿赂犯罪在内的9个渎职罪名，其中玩忽职守、徇私舞弊更是属于口袋罪，基本可以保证国家机关工作人员和非国家机关工作人员的渎职犯罪依法受到刑事追究，这是符合当今世界刑事立法潮流和习惯的。现行刑法以细化渎职罪名为原则，根据渎职罪的主体身份不同分设渎职罪名，力求做到每个渎职罪的主体都有相应的罪名进行对应，这种做法看似能够使渎职案件的查处更加有法可依，然而实际情况却并非如此。一方面，由于目前我国正处在全面深化经济、政治、社会改革时期，国家机构设置还比较繁复多样，履行国家公务的主体很多，想要将所有的主体都在刑法渎职罪章中罗列相应的罪名进行对应的做法显然是不实际、也不科学的。这种求全责备的立法方式，不但达不到完善渎职立法的初衷，相反会使得渎职罪主体的刑法规定出现漏洞和真空。

(三)司法解释受困

由于我国有关渎职罪的刑事立法存在一些不完善之处，直接导致查办渎职犯罪的刑事司法实践经常出现争议，高检院和最高法以司法解释做出了回复，通过扩大渎职罪的主体范围一定程度上解决了司法难题。但是高检院、最高法对工商所、财政所、证监会、保监会、合同制民警等个案做出的解释，与罪刑法定的刑法基本原则是有一定冲突的。如果进行刑法上的扩大解释，则该解释不能超出普通人对于该概念的认知，然而，将准国家工作人员当然地解释为国家机关工作人员，显然超出的普通人对国家机关工作人员的理解，在上述多个批复中，高检院和最高法都引用了刑法第九十三条第二款，将“准国家工作人员”当然地解释为“准国家机关工作人员”，并不是毫无问题，欠缺成文刑法上的依据，有违反罪刑法定、禁止类推的刑法原则。②

三、渎职罪主体应然分析

在刑法总则立法定义国家机关工作人员之概念，具有使一般人得以明确知悉、预期渎职罪主体概念之范围，进而理解涉及以国家机关工作人员为要件之犯罪成罪广狭范围，与罪刑法定主义之刑法基本原则要求相符。并且于现代法治国家，任何责任均须有法律之依据，渎职罪的主体亦然。

根据我国当前反腐倡廉建设的需要和政治法律环境，笔者建议：一是在刑法总则中规定国家机关工作人员的范围，将国家机关工作人员的范围统一于宪法有关国家机构的规定框架内。并将国家工作人员与国家机关工作人员进行明确区划。二是将刑法第九章中有关渎职罪的主体回归至“国家工作人员”。考虑到国家机关工作人员渎职犯罪的社会危害性，可以将国家机关工作人员的身份列为从重处罚的条款。或者，在立案标准方面，可根据国家工作人员和国家机关工作人员履职义务程度的差异，对国家机关工作人员设置较国家工作人员更低的入罪门槛，在加大对国家机关工作人员渎职犯罪的打击力度的同时，实现刑法上的权利义务相一致。

[注释]

①刘鹏，丁科佳.渎职罪的主体研究及立法对策[J].理论观察，2004(4).

②周光权.依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围[N].检察日报，2003-9-8.

[参考文献]

[1]刘鹏，丁科佳.渎职罪的主体研究及立法对策[J].理论观察，2004(4).

[2]周光权.依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围[N].检察日报，2003-9-8.