浅析离婚夫妻对未成年子女的监护问题

刘静茹

新疆财经大学法学院，新疆　乌鲁木齐　830011

*新疆财经大学法学院新疆百丰天圆律师事务所产学研基地资助。



浅析离婚夫妻对未成年子女的监护问题

刘静茹

新疆财经大学法学院，新疆乌鲁木齐830011

*新疆财经大学法学院新疆百丰天圆律师事务所产学研基地资助。

摘要：随着现代社会经济的不断发展和人们生活质量的不断提高，因而使得人们越来越追求婚姻的幸福指数，随之而来所带来的问题就是离婚率也在升高。离婚不仅仅使夫妻双方之间的感情破裂，而且更为严重的是对未成年子女心理造成一定伤害。未成年子女作为家庭成员之一，处于家庭和社会中的弱势群体，成长中的他们非常需要父母各方面的关心和照顾。但随着离婚人数的不断增加，未成年子女的利益在离婚案件中常常无法受到保护，主要是由于离婚后的夫妻长期忽视了对未成年子女的教育。我国婚姻法中虽然有明确的法条来规定离婚后对未成年子女的保护制度，但由于存在一些立法观念上的问题其利益仍旧得不到充分保护。本文将通过阐述离婚后子女监护制度的立法现状，来找出并阐述目前我国立法中和司法实践中对于离婚后未成年子女监护所存在问题，并提出一定的完善措施及其法律构想，以便对我国未成年监护制度的发展，尽自己的绵薄之力。

关键词：离婚父母；监护制度；未成年子女利益保护

一、离婚夫妻对未成年子女监护的现状

(一)立法现状：我国法律对未成年子女监护的规定

我国对于未成年子女监护的法律主要规定在民法通则和婚姻法，在我国婚姻法第三十七条以及中华人民共和国侵权责任法第三十二条都有作相关规定。从上述的法条中看到，如果从监护职责的角度来看，尽管已经符合条件。但是，如果从父母和子女关系角度来看，父母作为法定监护人，除应当履行上述职责外，应当承担子女的抚养和教育义务，以及享有保护子女权利和义务，而所有这些内容都无法在监护权制度中有所体现，这也因此导致在司法实践的过程中许多人误认为只有监护人才负有抚养义务，这样也会导致离婚后未与子女共同生活的一方父母找借口无法实现实际监护而拒付抚养费，因此抚养纠纷成为离婚父母间最大的冲突。

(二)司法实践：离婚夫妻对未成年的子女监护情况

根据2013年6月19日民政部发布《2012年社会服务发展统计公报》的统计①，我国对于规定离婚夫妻的未成年子女监护的法律条文并不多，因此在司法实践中常常会存在大量的问题。例如最高人民法院在关于贯彻我国民法通则的若干问题意见中所规定的监护人各项具体职责之中主要是义务，而权利非常少，这导致的问题是在具体的司法实践中对于监护到底是权利还是义务产生分歧。②

二、离婚夫妻对未成年子女监护所存在的问题

(一)关于确立直接抚养人所存在的问题

就目前立法现状来看，法院在审理具体案件时，对于离婚后的未成年子女分为两周岁以上和两周岁以下来确立直接抚养人，具体规定包括：

第一、对于两周岁以下的子女，一般是随母方生活。这个规定主要有利于未成年子女在幼儿时期的成长，两周岁以下的孩童刚刚脱离哺乳期，正处于一个完全不能自理需要他人悉心照顾的时期，母亲在生活的方方面面的照顾比父亲要更加细心和熟悉。但是在生活中也存在一些不尽心尽责的母亲，在加上离婚之后心情不好可能会疏忽照顾子女，比如一天随自己只吃两顿饭而不管子女正在成长发育期，由于没有出现法定不得跟随母亲的原因③，所以不得跟随父亲，这也是间接的危害了子女的利益。

第二、对于两周岁以上的子女，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活。两周岁以上不满十周岁的未成年，缺乏一定的认知观念，对于跟父亲还是跟母亲并没有太大的认识，法院根据对子女利益最大化来判定跟哪一方。但是在司法实践过程中，常会出现各种各样的问题，可能法院做的判决并不有利于子女。还有一种情况就是父母为了各自开展新的生活相互推诿对未成年子女的照顾，使之在青春成长过程过程中感受不到父母的爱，长期缺失父母的监护，容易出现未成年犯罪等情况。

第三、根据民法中意思自治和诚实信用原则，民事主体在不违反法律规定的基础上有权做出某种行为或者不作出某种行为，对于解决未成年子女直接抚养人的确立问题上，只要父母双方就抚养权的归属达成协议，法院一般情况下就尊重当事人做出的选择。在实践中只要父母双方达成协议，法院一般情况下都会支持，而在实践中基本没有适用的余地。④因此，这也间接的说明了法律所规定的直接抚养人的确定可能在司法实践当中得不到落实。

(二)关于离婚后未成年子女抚养费的给付所存在的问题

我国的婚姻法中明确规定了父母抚养的义务，对于抚养费以及抚养期限长短上尚未作出明确规定，仅仅规定了可以协商，而这通常会使未成年子女的利益得不到充分保护，具体而言有二种情况比较常见：

第一、有些父母为自己年老之后所做长久打算竭力获得抚养权而忽略正在成长发育孩子的主观感受。因此可能会造成为了获得直接的抚养权而放弃了一些本属于子女利益的条件，例如支付抚养费。

第二、就目前立法情况而言，我国对于抚养费的追索执行制度并不完善，因此会出现即使已经存在法院的生效判决也难以执行。

(三)关于间接抚养人的探视权所存在的问题

从我国婚姻法第三十八条第一款可以看出，我国法律只规定了离婚父母对未成年子女的探望权，那么当间接抚养方父或母因为死亡、不在国内或者工作忙碌等客观原因，无法定期探望未成年子女时，间接抚养方的父母等近亲属是否可以代替享有探望权，实现对未成年子女的监护权利，目前我国立法并没有相关规定。⑤

三、解决离婚夫妻对未成年子女监护存在问题之对策

(一)确立“子女利益最佳原则”⑥

根据婚姻法的规定结婚离婚均为自由，但法律与道德有时不能同时兼顾，仅凭未成年人成长必然不幸福的逻辑推断出禁止离婚的结论是存在一定的。但从法律的另一个角度来考虑，离婚自由也应当作适当限制，主要原因时“当离婚正在瓦解一个有未成年子女的家庭时，单方面的无过错离婚、不健全的离婚程序、强制性的离婚理由，以及缺乏实体上和程序上的保护措施，都造成了不应有的不公平和困难。”⑦出于对保护未成年人利益的角度考虑，对此作适当限制，不仅体现对弱势群体的关怀，同时符合民法公平正义的价值理念。对此其他国家的做法是立法对离婚自由并不加以限制，仅在程序上对于未成年子女利益加以照顾，就此法院可以根据案件的不同社会背景，通过引用“子女最佳利益原则”来处理离婚后未成年人的监护等问题，从而在程序上对离婚自由予以限制。

(二)适当延长抚养期限

对抚养期限的适当延长。我国民法通则关于未成年人的界定，对于已满16周岁的未成年人以自己劳动作为主要生活来源的视为成年人，这样一来在婚姻法上却会使这一类的未成年人的利益得不到根本保证。

(三)完善抚养费强制执行制度

抚养费的执行非常困难，因而需要专门机构作为未成年子女的代理人有权请求抚养费支付义务人交付垫付的抚养费和索要没有支付的抚养费，以避免因一方不履行支付抚养费的义务给未成年人造成的损害。

(四)完善我国的探视权立法

从我国婚姻法第三十八条可以看到对于不利于子女身心健康的情形并没有明确的规定⑧，因此需要对其做详细的规定，例如对于对屡教不改，妨碍对方正当行使探望权的，可采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的，可追究刑事责任。⑨

四、结语

未成年人是家庭、社会和国家的希望。而夫妻双方离婚之后对于未成年子女的成长环境，对于未成年子女的身心健康有着非常重要的影响，因此应健全我国的离婚夫妻之未成年子女监护立法，努力探索保护离婚夫妻之未成年子女权益的措施，构建系统而完善的离婚夫妻之未成年子女监护制度，才能使我国的发展越来越好！

[注释]

①2012年共依法办理离婚手续的有310.4万对，增长8.0%，粗离婚率为2.3‰，比2011年增加0.2个千分点.依法办理结婚登记1323.6万对，粗结婚率为9.8‰，比上年上升0.1个千分点.除此之外，各级民政部门和婚姻登记机构共依法办理结婚登记1323.6万对，比上年增长1.6%.与此相对，2012年共依法办理离婚手续的有310.4万对，增长8%，远高于结婚登记的增长比率。其中，通过法院办理离婚的共有68.1万对.除此之外，在对100名少年犯进行的抽样检查中发现，有60%的人来自离异家庭，父母的出轨、争吵，是造成他们暴力冷漠性格的真正元凶.

②关于监护人职责到底是权利还是义务，理论界观点并不统一.有的学者认为监护是一种义务，他们认为监护人职责是法律规定监护人所必须履行的特定事项，法律的这些规定监护人必须履行而不能放弃，所以对于这些规定而言该监护人职责并不是权利，而是必须履行的义务。有的学者认为监护是一种权利，未成年人监护的监护人不仅仅要保证被监护人的人身安全，同时也要保证其所拥有的财产的安全，以及其他的相关事项.这是一项综合性的义务，包含了被监护人的健康成长、学习得到保障以及对其所拥有的财产进行尽职尽责的保管，并且只能为了被监护人的利益处理其财产这是基于监护人与被监护人所特定的身份关系而存在的，只是不能放弃.

③两周岁以下的子女，一般随母方生活，母方有下列情形之一的，可随父方生活：

(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

(2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

(3)因其他原因，子女确无法随母方生活的.

④赵丹.论离婚夫妻之未成年子女利益保护[J].吉林大学法学报，2011.04.

⑤陈肖.离婚父母对未成年子女的监护问题研究[D].华东政法大学，2014.10.

⑥王洪：On the Principle of Best Interests for the Child[J].现代法学，2003.

⑦肖钰峰.现行离婚制度对未成年人保护的缺失与反思[EB/OL].中国论文网，2014.04.

⑧<中华人民共和国婚姻法>38条：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务.行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决.父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利.”

⑨崔嘉欣，贾少涵.完善我国探望权的立法建议[J].龙岩学院学报，2010.

[参考文献]

[1]薛方晴.论父母离婚后对未成年子女的监护制度[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010.9.

[2]陈肖.离婚父母对未成年子女的监护问题研究[J].华东政法大学，2014.10.

[3]史卫民.父母离婚后未成年子女监护问题探讨[J].南方论刊，2007.10.

[4]崔嘉欣，贾少涵.完善我国探望权的立法建议[J].龙岩学院学报，2010.

[5]王洪.On the Principle of Best Interests for the Child[J].现代法学，2003.

[6]付陈友.当前离婚案件的存在的主要问题及其对策分析[J].江苏法院网，2013.03.

[7]<中华人民共和国婚姻法>.

[8]<中华人民共和国民法通则>.

[9]蒋月.改革开放三十年中国离婚法研究回顾与展望[J].北京群众出版社，2008.

[10]赵丹.论离婚夫妻之未成年子女利益保护[J].吉林大学法学报，2011.04.

作者简介：刘静茹(1992-)，女，汉族，江苏徐州人，新疆财经大学法学院，硕士研究生，经济法学专业，研究方向：经济法。

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)31-0022-02