试论国家法与民间法的冲突与互动

马小龙

上海政法学院社会管理学院，上海 201701

一、引言

我们所构建的法律体系必然的不可避免的需要涉及到法律的制定和认可的方式，而且法律本身就是国家意志的体现，因而实际上是对于国家法的认可和民间法的一种排除，而事实运行中民间法的地位也并非可以通过国家制度进行完全的排除，只能通过吸收和认可的方式进行对于社会管理的融合处理。应当承认现阶段的对于国家的规制方面，是不可能凭空而出现法律制度的，必然的是需要对于现有的状况进行有效的认可并且保证能够对于现状有所调整和改善，才可能算得上真正的对于法律体系的内部关系理顺了。

二、法律冲突和互动的原因

法的上升方式主要就是制定和认可，前者代表着国家意志，是作为统治阶级将其上升为国家意志的统治者的意志;而后者则是民众以及民间精英作为社会管理的规范而设计出来的。实际上这两种来源从出现开始就在互相冲突，并且由于法律实际上是作为国家最高效力的规则来对待的，因而在规则的效力以及形式方面一般来说不容挑战。所以国家法总是以强势的方式来希望完全的侵吞民间法的地位和作用。但是事实上由于对于民间预定俗称的内容很难面面兼顾，更难以保证对于不同地区的事务进行的调整能够符合客观的事实，从实际的生存土壤来看民间法的活动空间还是很大的。因而可以说国家法虽然有后盾作为保障却天然由于法律特性的原因无法完全取代和包含民间法的作用［1］。

三、国家法与民间法的冲突

(一)效力等级方面

可以说效力等级的深度一直以来都是国家法与民间法的冲突范围，国家和社会所追求的秩序方向毕竟不可能完全相同，因而从效力等级和深度方面来说，由于需要贯彻自己的理念，因而发生冲突可以说是必然的趋势。从历史发展的角度来说，无论是政权更迭或者是国家之间的兴亡，实际上都需要涉及到关于国家法和民间法的冲突的内容。对于我国现状而言，传统的力量依然是非常强大的，乡土社会所制定的规则依然有着非常强大的生命力，可以制约社会生活中的相当部分。而法律的运行实际上在基层并不能够得到完全的认同，从国家法的局限性和效力发挥来说，这就是一个冲突的地方。

而从另一方面来说，人民对事实判断的依据，实际上距离法治化的进程还有很大的差距，因而实际上这种对于民间规则的认可也进一步的加强了对于国家法的推行的难度。因而可以说想要使得国家的制定法得到更加深入的推广的话，还是需要付出更多的努力的。

(二)效力范围方面

从效力范围来说民间的规则显然不能和通行全国或者整个地区的国家制定法相提并论，但是毫无疑问一些习惯性规则的生命力的旺盛可以说是一般人所难以想象的。即使并不能够想到会在哪里出现，但是所需要的时候却往往被人们所引用。实际上这个影响力层面的范围广度，也不是一般的法律所能够比拟得了。

而且从细微程度来说，民间法往往极其细致并且对于环境和社会风俗等方面的规制都非常详细，而法律显然不可能做到有那样的细致，更不可能一举一动都纳入管理范围之中。因而实际上作为社会运行的规则来说，还是各有千秋的。

四、国家法与民间法的互动

(一)法律认可

法律认可也是法律形成的一种方式，也就是通过对于现有的社会规则的认同将其上升为具有国家强制力保证的国家法律，可以说认可是一种比较常见间的法律的由来方式。相对于直接的制定，由于社会规范可以说是现成的，而且对于社会运行中的管理方向有着比较强的调和作用，也被人们所熟悉，因而进行认可其实问题还是不大的。相对而言这样的方式也能够进一步的尊重一些领域和行业内部的自治规则，从而保证了社会秩序的建立和改善［2］。而认可的方式可以说就是一种融合了，将民间法融合国家法之中，二者成为一体。从实际的角度来看，这种做法属于比较常见的，而且也是受到鼓励的。

(二)司法上非正式渊源的运用

民间法一般情况下都可以作为非正式渊源进行司法上的援引，实际上在法律没有明确的规定范围的时候，私法方面的问题，基本上都可以按照民间法的方式来进行处理。而公法因为对于社会秩序有着直接的影响，可以说相对而言就并没有那么容易。但是毫无疑问的，法律所不能规制的地方，民间法依然在发挥着其应有的作用。

作为范围来说，国家法实际上并不是那么需要保证完善，而且其特性也是做不到面面俱到的。可以说面对类似的情况就必须去考虑一定程度上引用一些非正式渊源，从而保证二者相互配合对于社会秩序的有效调整。

五、结语

实际上法律在来源方面的冲突和互动代表着社会规则的制定者之间的博弈，而毫无疑问在互相妥协和融合的基础上，社会的规范就能够更加的科学和合理，在保证与用法律的方式是符合社会发展规律的情况，实际上其来源在何处，并非十分重要。

［1］秦强.乡土社会与法律二元结构［M］.济南:山东人民出版社，2004.

［2］谢晖.当代中国的乡民社会乡规民约及其遭遇［J］.载东岳论丛，2004(4).