浅析司法过程中的利益衡量

张东方

兰州大学法学院，甘肃 兰州730000

一、利益衡量的概念

关于利益衡量的概念，学界见仁见智，众说纷纭。

笔者借用梁慧星教授的观点来界定:利益衡量是指法官审理案件，在查清案情事实后，不急于寻找相应的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出应当保护本案哪一方当事人的实质判断，在此基础上再寻找相关的法律上依据。［1］

二、利益衡量的标准

(一)法内标准

如果相关法律本身对利益衡量做了明确或者可推断的规定，利益衡量首先要遵从法律，这是处理利益衡量与法律规则关系最基本的原则，［2］即利益衡量的法定衡量标准。该标准可以概括为三点具体要求:

1.利益衡量要严格遵照法律规定

首先，利益衡量的对象必须是法律保护的利益。其次，这些利益之间必须存在法律规则无法自行消解的冲突，否则应当服从法律的规定。

2.的结果意要有相应的法律依据

利益衡量作为一种法律解释方法，最终的衡量结果仍要以现有法律规定为基础，这也是为了防止法官恣意的需要。

3.量必须符合立法意图

利益衡量是在法无明文规定的情况通过实质性判断来决定利益保护的对象，再从现行法中寻找裁判根据。故在完成实质性判断后，还要考虑该结论是否与法律的立法意图一致。如果不一致，先考虑法规本身是否有缺陷。如果没有，就需要对实质性判断进行重新审视并做必要的修正。［3］

(二)法外标准

当法官从现行法律中无法探求利益衡量的标准时，在成文法以外可以参考下列因素作为标准。

1.社会舆论

实践中法官的司法裁判过程或多或少的受到社会舆论的影响。对于社会舆论我们应该辩证地看待。一方面，社会舆论存在着许多非客观、不理性的因素，因此法官不能无原则的迎合大众。另一方面，法官也不能对社会舆论完全地置若罔闻，因为法律无非是社道人心的提炼和升华。如果所判案件与公众对司法的合理预期有太大的差距会影响公众对法律的信赖。

2.社会效果

如何做到判决的法律效果与社会效果的统一呢?可以参考美国法学家庞德的衡量标准，即重视判决结果通过对个人利益的保护所造成的对社会利益的影响，并最终选择在最少的阻碍和浪费的情况下能带来最大的社会效益的判决结果。［4］需要注意的是，为了使判决达到良好的社会效果，不能忽略社会主流价值观，因为当司法裁断结果与社会主流价值违背时就很难得到社会的广泛认同。

3.公共政策

美国法学家德沃金认为法律是一个开放的、包容性较强的、多层次的系统，不仅包括规则，还包括原则和政策。［5］现代国家，公共政策己经成为政府管理社会的重要手段，在我国特殊的国情下尤为如此。因此法官在确立具体的利益衡量依据时，公共政策是不容忽视的因素。

三、利益衡量的方法

在对利益进行取舍的时候，不同的利益应该区别对待。宏观上可将利益分为合法利益与非法利益。

(一)抑制非法利益

非法利益是指通过法律不认可的手段谋取的利益，它不仅不能受到法律的保护，相反是要受到法律制裁的。法律抑制非法利益的主要方式是让获得非法利益的主体承担相应的法律责任。包括民事责任，刑事责任，行政责任，违宪责任等。

(二)平衡合法利益

当前，合法利益间的冲突已经成为我国利益冲突的一个重要方面，它的典型表现是民事权利之间的冲突。如日常生活中发生的休息权与娱乐权的冲突等。如何处理冲突的合法利益呢?笔者认为法官应当在查清案件事实的基础上，根据当事人之间利益冲突的影响范围和利益位阶的优越性程度作出利益平衡。

1.纯粹是当事人之间的利益纠纷［6］

在利益位阶优越性对比明显时应当优先保障具有优越性位阶的利益。如个人的人身利益相对于财产利益应当优先予以保护，这也是以人为本观念在现代司法理念中的体现。当然，利益位阶优越性的判断本身带有较强的主观性，当无法准确判断时，可以根据不可补偿的利益优于可补偿的利益进行衡量。

2.当事人的利益纠纷影响到第三人的利益

可以参考比例和最小损害等原则来确认利益的价值优越程度。

(1)比例原则。多数情况下冲突的利益并不是非此即彼的状态，如果法官经过利益衡量决定对一方的利益给予优先保护或较多保护但需要牺牲另一方利益时，应该采取适合目的的妥当的手段方式。最终在最低牺牲的情况下尽可能满足多一些利益。

(2)最小损失原则。一些疑难案件中利益冲突不可调和，在这种情况下我们还可以借助于“卡尔多—希克斯”效率观打开解决难题的思路。在司法领域卡尔多—希克斯效率观指在利益冲突不可避免的情况下，只要受益者有能力并补偿受害者之后，还有一定获益，就增加了社会财富的总量，社会资源的配置也是有效率的。［7］

3.当事人的利益纠纷影响到国家和社会利益

在不损害国家和社会利益的前提下，应当根据社会利益优于个人利益进行衡量，同时要注意对弱势群体利益的优先保护。

(1)一方面要维护社会利益。当个人利益与社会利益发生冲突时，笔者倾向于保护社会利益。正如美国法学家庞德所述，社会利益具有最大的普遍性，法律不是仅仅关注个人的要求或者政治组织的主张，而是着眼于全社会的发展，着眼于文明的进步，因此社会利益是最重要的。

(2)另一方面要注重保护社会弱势群体的利益。古往今来，社会总是处于一种强弱并存的状态之中。人的天赋不同，机遇有别，因而实际上难以平等地占有资源。现代社会虽然通过法律宣告了人在形式上的平等，但实质上的不平等仍是常态。［8］不可否认，一些群体在社会生活中处于弱势地位，因此为了实现司法的实质正义有必要倾斜保护弱势群体，如离婚案件中对妇女儿童的倾斜保护。

［1］梁慧星.裁判的方法［M］.北京:法律出版社，2003:186.

［2］薛亮.司法中的利益衡量研究［D］.郑州大学，2011.16.

［3］罗宁.论权利冲突中的利益衡量［D］.湘潭大学，2006.22.

［4］郑金虎.司法过程中的利益衡量研究［D］.山东大学，2010:131.

［5］吕世伦.论德沃金的“整体性法律”理论［J］.山东社会科学，2006(7):20.

［6］杨素云.利益衡量:理论、标准和方法［J］.学海，2001(5):205.

［7］郑金虎.司法过程中的利益衡量研究［D］.山东大学，2010:130.

［8］周力.权利与尊严:弱者保护中值得注意的视角［J］.华中师范大学学报，2014(1):73.