论专利侵权纠纷中的现有技术抗辩

金翔鹏

辽宁师范大学，辽宁 大连116029

一、概述

专利制度本身即是为了促进科学技术的进步，更好地促进社会公共利益而进行的制度设置，因此在其运作过程中就不可避免的引入成本效益的分析，避免在审查专利申请的过程中耗费过多的成本。具体而言，在发明专利申请过程中，通过检索来确认对比文件，并以此为基础进行新颖性的判断，不满足此条件即不符合专利授权条件。由此可见检索对于发明专利授权的重要性。但是基于成本的考虑，经过检索没有发现可以推翻非显而易见性的对比文件，且审查员认为继续检索找到推翻专利申请的非显而易见性的对比文件的可能性很小，因而没有必要时，可以停止检索，这也就从制度层面为不符合专利授权标准的申请授予专利权留下了空间。而实用新型专利在申请时只进行形式审查，并不进行检索和使用对比文件判断新颖性、创造性的工作，因此得到实用新型专利权的技术方案并不一定符合专利授权的标准。

二、判断标准

(一)判断是否全面覆盖

现有技术中的技术特征，应当包括与被诉侵权的技术特征全部相同或无实质性差异的技术特征。即被诉落入专利权保护范围的全部技术特征应在现有技术方案中全部公开。缺少一个以上被诉侵权的技术特征，不能认定为，被诉侵权人实施的技术是现有技术。

(二)以类似新颖性的角度判断

一种观点认为，《专利法》中规定“其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计应理解为判断被控侵权人实施的技术方案是否属于现有技术应当采用与新颖性判断基本相同的判断方式，即只有当被控侵权人实施的技术方案与其举证的一项现有技术相比不具备新颖性的情况下，才应当认定现有技术抗辩成立。[1]笔者赞同此观点。根据2009年最高法院的司法解释第十四条规定可知，法院在审查现有技术抗辩时，应采用单一的现有技术进行对比，此规定与《专利审查指南》中关于新颖性单独对比的审查标准相吻合。由此可见，最高法院司法解释中，采用的是类似新颖性的判断标准。

三、现有技术抗辩的意义

(一)现有技术抗辩符合专利制度的根本目的

现有技术抗辩能够不断发展的根本原因是因为其符合经济利益，并能够不断发展的过程中创造出新的价值。现有技术抗辩原则能够平衡专利权人与公众的利益关系，使其明确化，避免权利的扩大与丧失。这是其存在的根本价值所在。

专利制度的不断的发展，使得人们更多的进行创新，从中获取利益，并且能获得法律有效的保护，从而促进社会的发展与进步。一方面专利制度能够鼓励人们进行创新，并通过建立法律制度对其进行保护，使专利权人能够从中获取利益，并以此鼓励更多人进行创新，促进社会的进步。[2]但是，另一方面一些专利权人滥用法律赋予的权利，破坏公众的利益，更有甚者，使用存在瑕疵的专利，利用法律的漏洞，破坏公众的利益。因为专利权一方面保护发明人的利益，但同时也限制了社会其他公众对其的使用，国际鼓励科学技术的发展是为了社会的进步和发展，但是如果专利权人滥用权力，必然限制社会对新技术的了解和新的科学技术在社会的应用和推广，不符合公平竞争原则。从而有悖于专利制度促进科技发展这一根本目的，使新的科学技术不能实现应有的社会价值，最终不利于整个社会的进步。在这种情况下，现有技术抗辩原则可以平衡专利权人与公众的利益关系，并且也是对专利权人的权利的一种限制，避免其权利的滥用以及一些专利权人对公众的利益进行的不法侵犯，从而实现专利制度的根本目的。

(二)现有技术抗辩可以避免瑕疵专利的大量存在

专利权的授予必须符合创造性，实用性，新颖性。由于我国前几年的急功近利，过分追求专利的数量，而忽视了专利的质量，并没有严格的进行审查，从而导致了我国存在着大量的瑕疵专利。[3]我国在授予实用新型专利的过程中是根据初步审查的原则，这就导致了一些根本不具有授予专利条件的瑕疵专利的存在。对于实用新型专利，审查员不可能从根本上判断这项专利在之前是否存在相同或等同的专利，因为由于现在客观条件的限制，审查员无法了解所有公众所知的实用新型专利。其次审查员的自身业务水平不一，而且对授予适用新型时对于新颖性，实用性，创造性的理解的差异，从而导致了即使是通过了专利审查了的专利，也有可能是瑕疵的专利，其并不具备实用性，新颖性以及创造性。由于我国存在大量的瑕疵专利，导致公众无法对的公知技术合法有效的适用，这对公众来说是一种不正当竞争的行为，不利于知识产权经济的发展。在这种情况下，被告可以通过现有技术这一概念来对原告的不正当竞争的行为进行抗辩，从而避免了专利权人的权利滥用，促进了社会的和谐与稳定。

(三)现有技术抗辩有利于提高诉讼效率

当今社会里，法院应该追求判案质量的同时，也应该提高诉讼现有技术抗辩增加法院的审判负担，现有技术抗辩设立的基本初衷是为了提高办案的效率，减轻法院的审判负担，但是事与愿违，在我国实际的运行过程中，现有技术抗辩反而增加了法院的审判负担。首先，一审法院要通过原告专利的权利要求书的内容，根据新颖性实用性创造性来判断被诉的技术是否落入了原告的权利要求书所保护的范围，在此过程中需要大量的取证进行对比，增加了运至的成本。其次，如果一审法院未审查被诉技术是否落入原告专利保护范围，而仅按构成现有技术抗辩。

四、对现有技术抗辩的司法完善建议

尽管现有技术抗辩的概念写入法条在我国知识产权法的发展过程中是一个长足的进步，但是现有技术抗辩在我国的发展是不成熟的。

之所以出现上述问题的原因是因为在我国法院并不具备宣判专利权无效的权力，只有专利的复审委员会具有该项权利。专利复审委员会的审查范围包括发明专利，实用新型和外观设计。如此的法院与复审委员会的分工容易导致循环诉讼的问题。即使法院认为专利权无效，也无法从根本上解决专利权无效的问题，只有经过专利复审委员会才能确定专利权的无效，这就导致了在宣判无效的过程中，专利权人可能继续利用这种瑕疵专利以一种合法的方式谋取一定的利益。

我国在司法实践中应扩大法院在审理知识产权侵权案件中的权力，允许法院在审理专利侵权案件时就该专利是否明显无效作出判决。这样可以免除该案被控诉侵权人的侵权责任，还可以从根本上消除专利权人日后追究其他人侵犯其专利权责任的可能性。

五、结论

在我国的司法实践中，现有技术抗辩也是应客观现实的需要而产生，并在08年被写入专利法。现有技术抗辩这一概念的产生有效地限制了专利权人的权利，平衡了其与公众的利益，避免了权利的滥用，并且提高了诉讼的效率。

通过现有技术抗辩在我国法律与美国德国法律适用中的对比中，可以发现，我国专利制度采取了专利侵权纠纷和专利有效性纠纷通过不同的法律途径分别独立的予以解决的模式。尽管我国现在的法律规定与德国相近，但是由于我国前几年过于追求专利的数量，导致的瑕疵专利众多的这一现实状况，我国法院应该在判断被诉专利是否属于现有技术的同时，应被赋予宣布专利无效的权利。这样可以有效的提高了诉讼效率，避免了瑕疵专利周而复始的进行诉讼，还可以减轻了法院的负担还极大的保障了社会公共秩序。

综上，在我国现有法律规定的基础之上，我国应该授予审理法院有权直接宣告专利权无效的权利，能够更为彻底的解决问题，不但可以免除该案被控诉侵权人的侵权责任，而且还可从根本上消除专利权人日后追究其他人侵犯其专利权责任的可能性。

[1]最高人民法院.关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见[N].人民法院报，2011:71.

[2]国家知识产权局.专利审查指南[M].北京:知识产权出版社，2010:70.

[3]曹新明.现有技术抗辩研究[J].法商研究，2010，12(4):15.