网上电子数据取证的困境及对策

徐志棋

重庆邮电大学，重庆 400065

随着智能手机、平板电脑等智能电子终端的普及，QQ聊天，短信、电子邮件进入寻常百姓家。电子数据作为作为一种新类型的证据快速进入人们的生活中，在法院审理案件中冶发挥着越来越大的作用。一条不起眼的微信消息，一则简短的微博都可以成为法院审理案件，认定案件事实的依据。网上取证作为取得电子数据证据的方式值值得去研究，有助于法律向前发展，也更好地服务社会发展。

一、网上取证

(一)网上取证的概念

民诉中的网上取证顾名思义就是在网络上收集用来证明待证事实的电子数据信息，通过在网上取证工具取的网络及网络设备中留下额的“痕迹”作为有效的诉讼证据提供给法庭，以便达到当事人的诉讼目的的行为。

(二)网上取证的对象

网上取证的对象首先就是能够证明待证事实的待证事实信息，但是笔者认为网上取证的对象还应包括用来证明待证事实信息本身客观、真实的审计信息也是网上取证的对象。①

1.待证事实信息

待证事实是指需要用证据去证明的有争议的案件事实。在电子商务纠纷案件或网络侵权案件中，作为待证事实的电子商务行为和网上侵权行为必然会留下一定的痕迹。它的客观表现就是总会在网络中留下多多少少的电子数据。只要我们找到了这些电子数据，我们就能够证明待证事实。

网络中的待证事实信息在不同的网上民事诉讼纠纷中有不同的表现形式。例如网上名誉权侵权纠纷中，恶意中伤的言语帖子是网上取证的对象，而在网上合同纠纷中，承诺与要约的载体—邮件就是网上取证的对象。网上证据收集主体在收集证据的时候，重点就是收集这些待证事实留下的事实信息。

2.审计信息

审计信息是指用来证明待证事实信息本身客观真实的信息。如QQ 聊天过程中，手机就自动记录下了相关的日志信息，审计信息就是这些信息。

审计信息在不同的网络环境中具有不同的存在形式。第一，硬件系统中的审计信息。通常情况下，计算机操作系统上的安全软件或者防火墙都具有记录日志的功能。可以把入侵计算机系统的时间，方式等信息记录下来。这些审计信息能够帮助我们查清相关事实。第二，用户注册内容中的审计信息。网站通过登记注册的方式，收集登陆者的个人信息，此类信息能够证明计算及终端中操作人的身份。第三，证人证言中的审计信息。比如在BBS 中，任何一个人的发言，大家是可以看到的，这样就产生了证人。这时候看到网络上信息的用户就可以以证人的身份证明BBS 上的那些待证事实信息。第四，电子取证设备中的审计信息。电子取证设备(如电子取证箱)进行取证时，会形成一个收集、对比过程的记录，这些记录就是审计信息，可以帮助我们查明、验证待证事实信息的真实性。第五、人工取证记录中的审计信息。当没有电子取证设备时，收集人员会把收集现场的设备状态、收集行为等信息记录下来。现场的记录能够证明所收集的待证事实信息、审计信息在合法的操作情形下收集的，具有合法性。

二、网上取证的困境

(一)网上取证证成本高，效益低

当事人网上取证成本高，效益低已经成为网上取证遇到的最大的难题。例如网上购物侵权中，购物者在买到假货时，自己进行网上取证没有工具，找专门的网上取证和证据保全机构进行取证，又要花费一定的费用。而且侵权人往往在外地，被侵权人无法有效及时获得第一手资料。就算取得了证据，进行诉讼也是既花金钱又花时间。

(二)网上取证的程序不明确

当事人可以申请人民法院、行政执法部门、网络中介服务者进行协助网上取证。但是当事人具体通过什么程序行使这项权利并没有明确的规定。比如，当事人因淘宝买卖引起的电商纠纷中，当事人如何申请网络服务商进行网上取证呢?淘宝对买家有一定的申诉渠道，可是这种申诉渠道是并不是全面的。一是买家无法有效通过淘宝网目前的申诉渠道，反映自己遇到的问题。买家通过淘宝网目前的申诉渠道，往往需要很久的时间，最短都需要一周的时间，一周的时间对网上取证是十分宝贵的。这么长的时间内如果没有进行有效的电子取证，那么网上存在的证据就有可能被篡改或者删掉，这是对网上取证的一种冒险。二是虽然目前淘宝的申诉渠道是畅通的，可是如果网络故障或者服务器故障怎么办?淘宝网是不是要考虑建设一条备用的申诉机制呢?三是就算目前淘宝网的申诉渠道是畅通的，可是目前的这个途径仅仅是给买家提供一条反映自身遇到的纠纷的通道，只适合解决一般的民事合同纠纷。这显然不能满足当事人申请网络中介服务者进行网络取证的需要，更不可能成为解决当事人网上取证困难的渠道。

同样的问题也出现在当事人申请人民法院、行政执法部门进行网上取证的程序中。比如说当事人遇到网上纠纷之后，如果需要行政执法部门进行网上取证，怎样保证及时申请呢?涉及到不同的电子证据，当事人需要向哪个具体部门申请进行网上取证呢?这些都是目前存在的当事人进行网上取证时遇到的困难。

(三)取证人员与工具缺乏

人民法院是有网上取证的权利的。可尴尬的是人民法院有取证的权利，却没有自己的取证人员和取证工具，现在还是要依靠专业的电子证据取证机构进行网上取证。人民法院需要在第一时间进行网上取证以保证电子证据的真实性和合法性。而目前网上取证的权利所有者和权利的具体是“操作者”并不是一个主体。这就导致网上取证中间有一个时间差，而电子证据容易被删除或者篡改，电子证据在这个时间差里容易丧失其真实性。这会增加庭审质证的金钱成本和时间成本，不利于实务中案件的解决。

(四)电子证据分析能力不足

行政执法部门的网上取证实质上是行政执法部门在进行网上行政执法时所收集到的众多的网上数据和信息。当这些是数据中有符合当事人申请的电子证据时，其就成了当事人案件中的证据。

但在大数据时代里，海量的电子数据充斥着网络，行政执法部门在进行网上执法的过程中收集到的信息和数据也是海量的。那么如何在海量的大数据里找到当事人需要的电子证据呢?行政执法部门匮乏大量的数据分析人员和数据分析设备进行电子证据的分析判断，从而造成行政执法部门收集的电子数据没有被充分的转化成民诉中的电子证据。

(五)网络取证涉及商业机密

网络中介服务商在进行网上取证上也有一定的困难。主要是因为当事人请求的电子证据大多数存储在网络中介服务商的商用服务器里。而网络中介服务上的商用服务器里面记录的大量网络数据，是不方便随意抽取的。因为网络中介服务上的商用服务器的正常运行关系到网络用户的切身利益，造成网络服务中断涉及到违约和信用等敏感问题，网络中介服务商不会轻易的答应为当事人在商用服务器中抽取电子数据。

三、网上取证的取证对策

(一)完善法律法规

当前，我国法律虽然规定了电子证据的合法地位，但在电子证据的获取、分析和保存等方面没有具体的法律规定。同时，电子证据容易失去真实性，容易被伪造，致使网络取证在实践中遇到了许多新问题和新问题。我们应该针对这几方面对法律法规进行完善。

(二)制定当事人网上取证的细则

制定当事人网上取证的细则现在看来是很有必要的。比如当事人自己怎样进行网上取证，怎么申请网上取证，制定出具体的程序出来。只有明确了具体的步骤，才能是当事人网上取证的权利真正地发挥出来。这就需要涉及到民诉中网上取证的各个部门对本部门的程序进行细化和明确。

(三)为行政执法部门和法院配置专门的人才

为行政执法部门和法院配置专门的网络数据分析人才和电子取证人才，尤其是那些既懂法律，又懂计算机电子取证的复合型人才。加强行政部门和司法部门自身电子取证的能力。当然，想让每一个部门都达到一个很高的水准是不切实际的，我们应该选择重点部门进行人才和设备的配置，比如公安机关、检察院、法院。这样可以尽量缩短时间差，为及时地进行网上电子证据的收集和保存赢取时间，保证电子证据的真实性和合法性。

［ 注 释 ］

①熊志海.网络证据收集于保全法律制度研究［M］.北京:法律出版社，2013.10.

［1］朱祝何.电子取证“玩不起”［J］.中国质量报，2014(2).

［2］刘建军，陈光宣.电子取证技术体系研究［J］.网络安全，2013.5.

［3］杨飞飞.网络侵权案件证据的收集探析［J］.法制博览旬刊，2013.4.

［4］熊志海.网络证据收集于保全法律制度研究［M］.法律出版社，2013.10.

［5］卞卫兵，黄友根，谢班.当议电子证据的作用!取证与审查［J］.中国检察官，2012(24).

［6］陈碧秀，杨佳悦，施剑朕.论新时代电子数据取证［J］.信息网络安全，2013(7).

［7］赵静.论中国计算机取证存在的问题［J］.计算机光盘软件与应用，2013(15).

［8］林立友，齐战胜，黄超.网络取证的发展现状及发展趋势［J］.保密科学技术，2013(1).

［9］谢波，苏毅 网络取证的困境与出路［J］.阿络法律评论，2013(1).

［10］张庆虎.网络证据中审计信息的价值研究［J］.广西政法干部管理学院学报，2011(1).