浅析婚姻家庭法应予非婚同居一席之地

何 协

浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310018

自一夫一妻制以来，家庭便被认定是以血缘和婚姻为纽带形成的亲属团体，可时代在变化，丁克家庭、非婚同居、甚至同性结合等非传统的家庭形式逐渐为社会所接受，家庭形式日趋多样。很多将婚姻比作“围城，这从侧面也反映出不论来自当事人双方自身的原因，还是受到婚姻外的第三人各种形式的干扰，婚姻这种共同生活形式在持续的过程中会产生各种不同的问题。而非婚同居作为一种共同生活方式，可以用来满足不同人群对于男女关系的处理要求，典型就如备受关注的大学生同居和老年人同居。大学生身心发育已经成熟，他们对于异性的需要也是强烈的，虽然新婚姻法颁布后，高效并不禁止在校大学生结婚了，但实际结婚的学生仍然寥寥无几，大学生同居的现象反而普遍存在;同时，在一些大城市，老年非婚同居的现象高达50%，由于双方都曾各自有自己的家庭，各有自己的成年的子女、家庭财产，这种老年人再结婚必然会形成复杂的财产关系和亲属关系，稍有处理不当就会引发各种矛盾和纠纷，而老年人再次选择配偶更多的目的是寻求生活中相互陪伴和依靠，显然非婚同居在达到这一目的时又能确保财产安全和家庭和睦。

一、非婚同居之于“事实婚姻”、“非法同居”

对非婚同居的界定包括以下几种:一是认为非婚同居是指男女双方在法定时期内在无婚意的情况下成立共同生活体的一种同居;二是认为非婚同居指男女双方自由联盟地共同生活;［1］三是认为非法同居是指男女双方持续公开生活一段时间而不登记;［2］四是认为非婚同居应当是指无法律障碍的两性双方基于合意而建立的以共同生活为目的的生活模式，双方是否具有结婚意图在所不论［3］。确定非婚同居的范围和含义，前提是将其与事实婚姻和非法同居区分开来。

事实婚姻则区别于法律婚姻，是指男女双方不具备法定形式要件而以夫妻名义生活，周围的一般公众也认为双方为夫妻。事实婚姻既包括仅缺乏结婚形式要件的两性结合，也包括缺乏实质要件和形式要件的两性结合。事实上，事实婚姻中，男女双方已有结婚的合意，而对外宣称为夫妻并被一般公众认为是夫妻，实质上已缔结婚姻关系但缺乏形式要件;而非婚同居是指没有合法婚姻关系的同居，其当事人没有达成相互一致结婚的意思表示。

在1989年颁布的《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中，最高人民法院首次为“非法同居”下定义，它将非婚同居划分为“事实婚姻”和“非法同居”。直至《婚姻法》司法解释(一)才不再称“非法同居”，而称“同居关系”，随后颁布的《婚姻法》司法解释(二)也秉持同样的精神，“非法同居”在法条中被除去。法律没有疑虑将不是婚姻关系的同居纳入“非法同居”的范围，依照法理，非法同居在当前的概念应该被定义为违反法律禁止性规定和强制性规定的同居关系。

非婚同居作为一种区别于事实婚姻和非法同居的法律概念和事实状态，其本质上是指符合结婚实质要件的男女，合意组成的相对稳定性的共同生活体。［4］这种概念上的非婚同居应当满足一定的实质条件:第一，双方均无现存的两性结合状态，没有同居的障碍，即在主体上符合婚姻法规定的结婚的实质要件，不能有禁止结婚的情形，如三代以内旁系血亲等;第二，在主观方面，男女双方均具有对于共同生活的真实意思表示，这种意思表示排除非自愿的同居和短暂的偶合，反对任何一方的欺诈、胁迫等不真实合意的非婚同居;第三，在客观方面，男女双方须稳定地共同生活达到一定期间，同居关系中的当事人往往不遮掩双方之间的同居关系，有较为固定的同居场所，有一定的存续期间。

二、非婚同居规制的必要性与合理性

(一)非婚同居有强烈的现实必要

在现实生活中，婚姻作为两性结合的一种方式，往往不能完全由当事人的喜好决定，反而需要综合门第观念、经济地位、工作环境、家庭背景等各种因素考虑，而相比于婚姻，非婚同居的建立和解除的程序简单，没有强烈的身份束缚，当事人彼此与对方的家庭之间不会形成姻亲关系，受社会外部因素的影响较小。同时，由于非婚同居程序简单，涉及的关系没有婚姻关系那样纷繁复杂，作为处理男女关系的一种形式，有较为广阔的市场，典型就如大学生同居、老年人同居的现象日益增多。

(二)非婚同居具有合理的法学价值基础

首先，相对于婚姻而言，非婚同居的契约性表现得更为充分。近代以来婚姻一直被视为一种民事契约，被看作是婚姻当事人关于人身和财产方面的约定，但这种契约的自主性主要体现在契约缔结与否、契约解除与否等程序中，这种契约更侧重的是一种身份关系，婚姻一旦缔结，法律便会以其强制性的规定渗透到各个方面，从而限制了人们家庭生活的自治性;而非婚同居不同，其缔结和解除都完全由当事人决定，共同生活的内容也可以完全由双方协议约定;身份关系和财产关系均可更多依照当事人意愿，体现“由身份到契约”的转变。

其次，设置非婚同居制度也符合公平正义理念。非婚同居期间也会发生财产债务等民事法律纠纷，特别是在此期间，同居男性对于女性施加暴力伤害、女性反复怀孕堕胎导致的伤害、女性在家务劳动方面付出而无法得到补偿、一方抛弃对方使之生活窘迫等等。如果法律不予以规制，势必会导致部分弱势人群成为自治理念的受害者，这与法律公平正义的理念是背道而驰的。虽然法律尊重公民生活自治，不应过分干预非婚同居问题，但一方行为对另一方造成严重不利且用其他方式均无法实现公平时，法律应出面矫正这种不公平，重新分配当事人之间的权利。［5］

(三)域外先进立法的指引

在美国，非婚同居纳入法律保护的体系中，已有较为悠久的历史。1981年加州最高法院的马威案是第一个保护非婚同居契约关系的司法判例。面对非传统家庭的比例不断增高，1997年以后美国越来越多的城市出台了“非婚伴侣关系法令”，认定合法的配偶与非婚的异性和同性伴侣所得到的法律承认和利益是相同的。在日本，法律将非婚同居视为一种准婚姻关系而予以了一定的规制，如物质和精神损失赔偿责任、赋予其具有婚姻身份的效力、对于财产关系也予以了连带责任、财产归属的制度设计。

此外，埃塞俄比亚、法国、德国、瑞典等国家和我国的台湾地区均对于非婚同居关系给予了一定的法律保护。随着非婚同居的普遍化，各国已不再囿于婚姻这一模式调整家庭关系，同时赋予了非婚同居合法席位，各国对维护同居生活的基本权益均进行一定的保护，将非婚同居作为与婚姻并行的家庭模式对待，分别调整。这些立法都体现了既要建立不同模式的家庭生活方式，又要维护婚姻作为基本制度的直流地位，对于我国立法具有较强的指引意义。

三、对于非婚同居的法律规制

(一)法律规制非婚同居的基本原则

为维护婚姻法的基本地位的同时充分发挥非婚同居对于现代生活的积极作用，规制过程需要遵循两项基本原则。

第一，区分对待的同时鼓励婚姻优先。生产力的发展使得两性关系的处理更加多元化，为全面解决现实法律问题，避免和减少社会矛盾的计划，法律应将非婚同居作为一种不同于婚姻的共同生活方式予以确立，对其存续期间的人身和财产关系予以合理的规范，区分对待婚姻和非婚同居。但是同时，婚姻还是家庭制度的基本制度，同居作为一种生活模式可以是对现行家庭关系保护局限性的补充。

第二，同居协议优先适用。非婚同居核心为男女双方的意思自治，而一般意思自治的合意主要通过协议，因此，男女双方通过协议对权利和义务进行约定，应成为男女双方解决同居期间各类问题的重要依据，不论人身还是财产关系。同时，承认同居协议不仅有利于实现同居男女实质上的平等，而且也有利于保护当事人的财产利益，同居协议优先适用，更进一步表明法律法律对于非婚同居是在当事人没有明确协议的情况下才予以规制，其效力和地位不及婚姻稳定。

(二)法律对于非婚同居期间重要问题的具体处理

对于双方同居期间取得的财产问题，一方面，双方没有明确的份额，共同生活的密切性导致按份共有没有可操作性;另一方面，我国法律规定的共同共有仅限于夫妻共同财产和家庭共有财产基本形式。有学者建议同居期间的财产关系依当事人的协议加以解决，没有协议的情况下采用合伙原理处理，［6］这有利于尊重男女双方的意思自治，对调整男女双方的财产关系有着重要作用，有利于维护男女双方的合法权益。

继承问题和扶养问题是同居的男女双方之间主要的人身关系问题。对于继承问题，我国传统理论认为继承权的取得需以一定的身份关系为前提，这样非婚同居的男女双方由于不具有法定身份而无法享有遗产继承权，但随着我国非婚同居现象的增多，我国法律有必要建立非婚同居当事人之间的遗产继承制度。［7］对于扶养请求权，原则上夫妻间因为双方的婚姻关系的存在而享有扶养请求权，但在现代婚姻家庭关系中，对于非婚同居这样的家庭方式，当事人形成了稳定的同居关系，彼此之间产生了紧密的人身信赖关系，法律应予以保护。

四、结语

作为男女两性间一种不同于婚姻新的生活共同体，非婚同居适应了人们对于不同形式的两性关系的需求。法律规制非婚同居的目的不在于规制同居行为本身，而是调整非婚同居这种易散关系组合模式分离使产生的后果，避免出现打着私法自治的幌子扰乱实质正义的情况。法律的有效参与才能保证两性关系的稳定与和谐，在严肃的婚姻制度之外以法律的形式规制非婚同居，予以不同的规制，在法律价值理论和实践需求都有较强的意义。

［1］蒋月.婚姻家庭法前言导论［M］.上海:科学出版，2007:272.

［2］陈苇.家事法研究(2007年卷)［M］.北京:群众出版社，2008:240.

［3］秦志远.非婚同居之实质初探［J］.法学杂志，2010(6):78-81.

［4］吴国平.非婚同居的法律规制新探［J］.甘肃政府学院学报，2009(7):90-97.

［5］张华贵.同居法律问题研究［J］.四川理工学院学报(社会科学版)，2005(1):39-42.

［6］张学军.事实婚姻的效力［J］.法学研究，2002(1):78.

［7］张民安.非婚同居在同居配偶间的法律效力［J］.中山大学学报(社会科学版)，1999(2):96-103.