非法经营罪堵截条款异化研究

李 铭

郑州大学法学院，河南 郑州450000

一、非法经营罪的立法缺陷

(一)非法经营罪的罪状特征

1．采用空白罪状的立法方式

本罪的法条中规定了“违法国家规定”，由此可以看出非法经营罪采用了空白罪状的立法方式。所谓空白罪状，是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型。这就是说在刑法条文中，在这种空白罪状的立法模式下，刑事法律并不直接规定具体的犯罪构成，而是把部分任务交给了行政机关制定的行政法规、措施、命令，通过空白罪状的援引，这些行政法规在实质上完全或部分地规定了犯罪构成要件。

2．堵截条款概括性太强

本罪第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，本罪的前三项列举了三种非法经营的行为方式，由于“经营”一词的范围太广，在理论上很难具体明确界定，因此，立法者不可能穷尽非法经营的所有行为方式，只有通过堵截条款的设置，来严密法网，防止罪犯逃脱法律追究，达到与列举行为方式殊途同归的效果。

前文指出，“经营”一词内涵极为丰富，它几乎包含了市场经济中的所有以营利为目的的活动，涉及生产、运输、仓储、交换、销售等领域，基本上能将所有的经济活动都囊括在内。所以，其他非法经营行为的外延也相当广。虽然立法者的意图在于采取这种弹性条款的方式，防止漏网之鱼，但与此同时，也容易导致将违法国家规定的经营行为，不管是否符合本罪的立法精神，是否与本罪客体相同，只要是与经济活动相关，无法构成其他犯罪时，都以本项定罪处罚。

(二)非法经营罪罪状存在的问题

上文已经指出，非法经营罪采取了空白罪状与弹性条款相结合的立法模式，因而具有高度的抽象性和概括性，与罪刑法定原则相冲突，主要表现在一下方面:

1．违反了明确性的要求

所谓的明确性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确了解犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不能成为该规范适用的对象。［1］罪刑法定原则的含义是“法无明定不为罪，法无明定不处罚”，哪些行为是犯罪，应处以什么样的刑罚，应当在刑法典中明确规定，这是罪刑法定原则对于刑法明确性的要求，这样可以防止法官擅断。如此，公民便可以根据法律的规定来预测自己的行为后果，可以自由支配自己的行为。不明确的刑法不具有预测可能性的功能，国民在行为时不知道其行为的法律性质，于是会造成国民行动萎缩，因而限制了国民的自由。［2］而非法经营罪空白罪状表述为“违反国家规定”，国家规定中包括了行政法规、行政措施、行政命令。这些规范性文件灵活多变，稳定性不强，这就会令普通民众无所适从，无法区分罪与非罪。

2．违背了法律的层级效力

随着时代的进步，农业节水灌溉技术也在不断提升。在农业灌溉中采用农业节水灌溉技术在很大程度上促进了农业经济的发展，而农业节水灌溉技术的不断提升，更是满足了现代农业对灌溉的需求[2]。

罪刑法定原则中的“法”指的是法律，而不包括其他规范性文件。法律是由全国人大及常委会经过严格的立法程序通过的，法律效力仅次于宪法。而行政法规、行政措施、行政命令的层级较低，立法程序不如法律严格，由它们确定某些具体犯罪构成要件，是不利于保障公民的合法权利的。因此，对于国家规定的范围应当限制在法律层面上。

二、非法经营罪的扩张趋势

正是由于非法经营罪的立法缺陷，导致了一系列司法解释和立法解释相继出台，对非法经营罪的堵截条款进行频繁的补充、修改。修改之后，本罪呈现出不断扩张的趋势，导致背离了本罪设立的违反专营、专卖制度的初衷，成为了学界公认的新“口袋罪”。

(一)非法经营罪扩张的表现

立法解释新增的第三项“非法经营证券、期货、保险或资金支付结算业务行为”，是非法经营了特定的业务，与专营、专卖物品、经营许可证或批文的性质并不相同。由此我们可以认为，立法解释将非法经营行为的范围由非法经营特定物品、文件扩张至非法经营特定行业。

除了立法机关的扩张之外，最高人民法院发布的司法解释也在不断地对非法经营罪进行扩张，将7个行为视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行处罚。这7个行为包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为，非法出版行为，非法买卖外汇行为，非法经营电信业务行为，传销或者变相传销行为，生产、销售“瘦肉精”行为，非法发行、销售彩票的行为。然而，将这些行为界定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是存在争议的。比如说，传销或者变相传销行为，之所以被禁止，是因为经营方法违法，其销售的物品并不是国家限制或禁止经营的，而是一般的商品，是被允许的，虽然违法了国家规定，但是只是扰乱了市场交易秩序，并没有非法经营特定物品、文件以及侵犯市场准入制度。另外，生产、销售含有违禁药品的饲料的行为销售的是不符合规定的饲料，但是并未侵犯市场准入制度，却被纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行处罚。通过上述分析，我们可以得知，这些行为与限制买卖物品、经营许可证或者批文的行为并不具有相同的性质。

在司法实践中，在遇到有严重社会危害性且刑法无明文规定具体罪名的案件时，司法者倾向于往往以非法经营罪第四项作为定罪的依据。此外，实践操作中，在立法不明的情况下，司法者参照部门规章、地方性法规、规章的现象也并非少数。由此可见，最后一项作为兜底性条款，已经成为了名副其实的“口袋罪”，这最终导致了非法经营罪被滥用。在我国法院的对非法经营罪的审判中，除了立法和司法解释中扩张的行为之外，还有一些行为以非法经营罪来认定。如:私放高利贷行为、利用网络发布足彩信息收取咨询费的行为、违规从事证券投资咨询业务的行为等。经过司法实践的扩张，非法经营罪成了一个可以囊括所有与违法经营有关的行为，不论其是否违反“国家规定”，也不论其是否违反了专营、专卖制度，只要扰乱了市场秩序、具有严重的社会危害性，就可以认定为非法经营罪。

(二)非法经营罪扩张的原因

1．堵截条款的设置是我国转型时期的市场背景所致

刑法第三章规定了扰乱社会经济秩序的犯罪，经济犯罪，是“经济法”与“刑法”之重叠领域，所以，不仅要求刑法具有明确性，“基于其经济法之性质，必须能适应产业之发展及财经秩序的变迁，而应该在规范上保持一定程度之弹性空间。”［3］因此，诸如堵截条款等“具有高度涵盖性和最大包容量的盖然性条款”［4］在经济犯罪的刑事立法中难以避免。倘若对经济犯罪做出过于精细的规定，反而可能会“令刑事司法在经济犯罪面前陷入不应有的‘不作为’或‘机能萎缩’，从而不仅不是预防犯罪，反而在一定程度上放纵乃至助长经济犯罪”。［5］当然，这并不意味着规范的弹性越高就越好，“若规范弹性‘太高’，即‘构成要件明确性’过低，则经济秩序或市场之潜在的投资者或参与者亦将因顾虑过于普遍之潜在刑罚可能性危及各项个人基本权而裹足不前，同样无法极大化该整体法益……”［6］因此，经济犯罪的设置需要留有弹性空间，这是所处时代的市场背景所要求的。

2．社会中有恶必罚的观念

目前，我国处于社会的转型期，社会中时常会发生一些具有严重社会危害性却在刑法分则中无法“对号入座”。此时，社会公众又强烈要求处罚这种行为，且会形成与罪刑法定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”宗旨相背离，有恶必罚的舆论环境，面对群情激愤，司法工作人员往往会选择顺应民意，对现有条文作出不合理的解释，来编造法网，对这种情节严重、影响恶劣的行为进行3．成文法律自身的缺陷造成非法经营罪扩张最本质的原因在于成文法无法克制的自身缺陷，成文法自身具有封闭性的特点，这就要求它的语言简洁、明确，它不可能将所有的犯罪行为网罗其中。另一方面，成文法具有稳定性和滞后性，社会是处于不断发展变化之中，而法律本身所必须具有的稳定性又不可能朝令夕改，跟上社会发展的步伐。因此，立法者面对成文法的缺陷，必须想方设法克服。通常用的方法有两种，一为类推制度，二就是设置堵截条款。采用这两种方法，既可以符合成文法简洁性的要求，又可以防止出现漏网之鱼。然而，类推制度是罪刑法定原则明确禁止的，在现今已经销声匿迹、不见其踪影了。堵截条款则与此不同，罪刑法定原则并不排斥堵截条款的适用，只是限制堵截条款。因此，在立法者面对经济活动中具有严重社会危害性、影响恶劣的案件，就会更加青睐非法经营罪的堵截条款。

(三)非法经营罪扩张带来的危害

非法经营罪的扩张带来了严重的危害，具体如下:首先，非法经营罪所采用的空白罪状与堵截条款相结合的模式，与罪刑法定原则的宗旨背道而驰。其次，存在刑罚权滥用的危险，不利于保障人权。由于法条设置的抽象性与高度概括性，就给司法人员带来了广阔的自由裁量空间，司法机关往往会将市场经济活动中，定性不明确的行为纳入非法经营罪的堵截条款之中。再次，出现了“司法造法”现象。上文分析时，已经指出，在“国家规定”不明确时，司法机关会以解释的名义，将尚不明确的行为犯罪化，造成了司法权对立法权的入侵。最后，违背市场经济的价值取向。市场经济是自由经济，市场主体在法律没有明文禁止的范围内可以自主经营，然而经过上文分析，只要是在经济活动中，违返了国家规定，都可以定罪处罚，这对市场经济的长远发展是不利的。

三、非法经营罪的完善

鉴于对非法经营罪的扩张性分析，在最高人民法院和最高人民检察院颁发的一系列司法解释和各级人民法院的诸多判决的推动下，非法经营罪的构成要件呈不断扩张与异化之势，并演变为新的“口袋罪”，这一点学界已基本形成共识。时至今日，非法经营罪的适用范围已然扩张到我们生活中的各个领域，如外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等等。［7］违法类型从经营主体资格扩张到行为方式，行为对象从特定物品扩大到几乎所有物品。面对非法经营罪不断扩张的趋势，有的学者甚至提出废除本罪，笔者认为目前非法经营罪仍有存在的必要，可以通过限制它的扩张来消除其弊端。本文认为可以从以下几个方面来进行限制:

(一)限制非法经营罪的立法扩张

立法解释是为了解决市场经济中激增的失范行为，希望减少法律漏洞，防止违法犯罪者逃避法律制裁，殊不知却将法网覆盖范围太广，这确实使应受刑罚惩罚的犯罪分子落入法网，与此同时一些违法行为也被网罗其中，这种做法不利于保障人权，也不利于发展市场经济。

由于非法经营罪扩张的起源在于立法解释，因此，首先要从立法上限制其扩张。在解释时不应当只着重打击犯罪，而忽视对人权的保障，在解释时应当与非法经营罪的本质特征相符合，即违反了市场准入制度，不应当将违法国家规定的扰乱社会秩序的行为，却不符合本罪特征的行为纳入其中。另外，解释时也应当与前两项明文列举的行为方式相同，非法经营罪是经营了国家限制买卖的物品和经营许可证、批准文件，而不应当将其对象随意扩大到外汇、证券、期货、保险领域。

最后，需要指出的是，我国《立法法》规定，制定犯罪与刑罚的只能是法律。可是，“违反国家规定”中的“国家规定”既包括法律，也包括比法律效力等级低的行政法规、行政决定、命令。罪刑法定原则中的“法”，指的也是法律，法律是全国人大及其常委会经过严格的立法程序通过的法，而不包括行政法规、行政决定、命令。行政法规被刑法授予确定全部或部分构成要件的权力，然而，行政法规由于受国家政策的影响较大，变动频繁，立法程序不严格，法律层级较低这些因素，笔者认为，行政法规并不能担此重任。

(二)限制非法经营罪的司法扩张

由上文的分析可知，造成非法经济罪大肆扩张的罪魁祸首当属司法解释，甚至在并没有相关的国家规定，或者说国家规定尚不明确的情况下，直接将一些行为规定为犯罪，不可不说是对立法权的僭越。因此，“未来的消减思路就应当立足于司法而不是主要求助于立法。”［8］认为“要根本解决问题，只有像97年修订刑法时取消‘投机倒把罪’那样，取消模糊而含混的‘非法经营罪’这个罪名，按实际行为进行分解，对确需予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名”的观点，［9］因未能妥适考虑在经济刑法中，为保证“整体经济秩序之安定性与公正性”而不得不做出的概括性规定，［10］故并不可取。

空白罪状的重要特点在于将犯罪构成要件的全部或者部分交给其他规范性文件来补充。因此，其他规范性文件规定的明确性的程度，决定着司法自由裁量的空间。如果其他规范性文件规定的越明确越详细，司法者自由解释的空间就越小，反之，解释自由度就越大。在面对其他规范性文件对犯罪构成规定的较抽象模糊时，司法者应当采取什态度呢?笔者以为，应当严格第遵循罪刑法定原则，司法者不能越俎代庖，直接立法，只能在现有的法律规范范围内找法，在法律条文与法律事实之间来回穿梭，凡是被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的，司法者就必须严格遵循该规范性文件的具体规定来确定空白罪状所类型化的具体构成要件:凡是未被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的，司法者就不能通过解释将其归人空白罪状所类型化的具体构成要件。司法者在具体办理有关空白罪状的具体案件时所坚持的罪刑“法”定中的“法”，应该是“被参照的规范性文件”。［11］其次，在对空白罪状进行参照时，应当只限定于法律、行政法规、行政措施、行政决定或命令。而不应当以国务院下属部门规章、地方性法规、规章作为参照。

(三)限制非法经营罪司法实践中的扩张

在司法实践中，司法机关往往会将经济活动中具有严重社会危害性、影响恶劣，而在刑法分则中又无其它合适罪名的行为，对非法经营罪进行曲解，最后纳入本罪之中，这是与罪刑法定原则相冲突的，应当杜绝这种现象的发生。不应当因为社会舆论的压力，而形成民意判决，在法律没有明确将一种行为规定犯罪时，应当作有利于被告人的解释，作为无罪处理。

本罪由于立法上的抽象性，给司法工作人员具体认定犯罪带来了难度，此时，司法工作人员应当慎用自由裁量权，不能因为立法上规定的模糊，而去参照部门规章、地方性法规、规章。当一个行为具有严重的社会危害性而刑法没有明确规定时，不能随意扩大非法经营罪的适用范围，而应当优先考虑行政处罚措施。这样做，既符合刑法的谦抑精神，能充分保障人权，又对市场经济的长远发展有积极的促进作用。这才会符合经济犯罪的立法目的。

［1］高铭暄主编．刑法专论［M］．北京:高等教育出版社，2002，10:82．

［2］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2004．62．

［3］吴元曜．论经济刑法概括条款之规范模式［J］．军法专刊，2005(10):33．

［4］唐稷尧．经济犯罪的刑事惩罚标准研究［M］．四川:四川大学出版社，2007:215．

［5］马荣春．经济犯罪罪状的设计与解释［J］．东方法学，2013(5):66．

［6］吴元曜．论经济刑法概括条款之规范模式［J］．军法专刊，2005(10):33．

［7］高翼飞．从扩张走向变异:非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命［J］．政治与法律，2012(3):37．

［8］于志刚．口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路［J］．法学家，2013(3):76．

［9］徐松林．非法经营罪合理性质疑［J］．现代法学，2003(6):93．

［10］吴元曜．论经济刑法概括条款之规范模式［J］．军法专刊，2005(10):33．

［11］刘树德，王勉．非法经营罪罪状“口袋径”的权衡［J］．法律适用，2002(10)．