规范性文件附带审查之实务问题探析

●陈磊

规范性文件附带审查之实务问题探析

●陈磊

对被诉行政行为合法性进行审查，不可避免地要对其所依据的规范性文件进行审查。修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）对规范性文件的附带审查作出了新规定，但对审查的方式、内容、程序等问题并没有做出具体的规定。本文拟就规范性文件附带审查的几个实务问题进行探讨。

一、规范性文件附带审查程序的启动条件

（一）附带审查的规范性文件范围限定

《行政诉讼法》第53条的规定，公民、法人或者其他组织可以对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件一并请求进行审查。由此可见：

1.该条排除了法院对法规和政府规章一并进行审查的权限，法院仅可以对规章以下的规范性文件进行附带审查。

2.党委、人大和军事机关制定的规范性文件，因制定机关不是行政机关，因此不属于该条规定的规章以下规范性文件的范围。

3.不是所有的规章以下的规范性文件，行政相对人都可以一并请求进行审查，而是仅限于国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，不包括国务院制定的规章以下规范性文件。

4.不包括对行政相对人权利义务不产生实际影响的内部事务文件等，如内部工作制度、表彰奖励、人事任免等文件。

（二）提请审查的主体仅限于原告，不包括第三人

从《行政诉讼法》第53条的条文表述来看，一并提请附带审查的主体是提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织。而根据《行政诉讼法》第29条的规定，第三人是与被诉行政行为或者案件处理有利害关系的人，不是提起行政诉讼的人。因此，第三人不得请求人民法院对行政行为所依据的规范性文件一并进行审查。

（三）不作为案件禁止提请附带审查

我国行政诉讼对规范性文件的审查方式是附带审查，不允许就规范性文件单独提请审查。这在域外也有类似规定，如我国台湾地区规定，人民均不得直接对行政命令提起诉愿或者行政诉讼，法院并无法源依据得直接审查行政命令，只能在个案中附带对所适用的行政命令加以审查。①翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第526、607—613页。据此，在不作为案件中，由于行政不作为本身并未“依据”任何规范性文件，行政相对人提请审查属于单独提起规范性文件审查之诉，人民法院可以在裁判文书中作出或者单独作出不予准许的决定。

（四）一并提请附带审查的时间

《适用解释》第20条规定，一并提请对规范性文件进行审查，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。对该条款的把握应当注意以下问题：

1.“正当理由”应作宽泛理解。原因有二：一是规范性文件附带审查对于相对人而言，还属于一项全新的制度，需要一个熟悉运用的过程。二是规范性文件客观存在，行政机关在作出行政行为时就已经对是否应当适用相关规范性文件作出了选择，因此，行政相对人在法庭调查阶段提出一并审查的请求，不会对被告的答辩和举证产生影响，应当允许。

2.二审程序和审判监督程序禁止提请审查及例外。根据《适用解释》第20条规定，行政相对人不能在二审程序和审判监督程序中提出对规范性文件进行一并审查。这主要也是基于规范性文件审查的附带性。但是，实践中有些行政机关在作出行政行为时，并未告知行政相对人其所依据的规范性文件，如果行政机关在一审程序中也没有提供其所依据的规范性文件，而是在二审或者审判监督程序中提出，此时，应当允许行政相对人提出一并对规范性文件进行审查的申请。

（五）一并提请附带审查的形式

根据《适用解释》第2条第1款第（七）项之规定，请求一并审查规章以下规范性文件属于行政诉讼法第49条第（三）项规定的“有具体的诉讼请求”，因此，一并审查规范性文件应当在行政起诉状中作为一项诉讼请求提出，仅以论证理由提出被诉行政行为依据的规范性文件违法的，不能启动一并审查规范性文件程序。如果行政相对人在起诉时没有提出一并审查的请求，而是在立案后法庭调查结束前提出的，应当单独提交书面申请。最高人民法院《行政诉讼文书样式（试行）》对此作出了格式要求。

二、规范性文件附带审查的管辖问题

是否需要根据规范性文件的层级来规定规范性文件附带审查的管辖级别，实务领域存在两种不同的观点：一种观点认为，对于规范性文件附带审查不需要单独考虑其级别管辖和地域管辖问题，根据《行政诉讼法》第53条的规定，规范性文件依附于被诉行政行为接受司法审查，只有在行政相对人“对行政行为提起诉讼时”，才可以一并请求对规范性文件进行审查，因此，有权对规范性文件进行附带审查的法院应是作出被诉行政行为的管辖法院。另一种观点认为，被诉行政行为的管辖法院在接到一并审查规范性文件的申请后，应当中止诉讼，根据规范性文件的层级报请更高级别的法院审查：对于国务院组成部门、省级人民政府制定的规范性文件，由最高人民法院管辖；对于市级人民政府及其所属工作部门制定的规范性文件，由高级人民法院管辖；对于县级人民政府及其工作部门、乡级人民政府制定的规范性文件，由中级人民法院审查。②江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第201页。该种观点虽然对规范性文件附带审查设定了更高的级别管辖，但对于是报请被诉行政行为所在地的人民法院管辖，还是报请规范性文件制定机关所在地的人民法院管辖，没有作出规定。

笔者认为，在地域管辖方面，由于我国对规范性文件的审查，其核心是为了解决被诉行政行为的合法性问题，而不是对规范性文件本身进行单独审查，因此，规范性文件管辖问题的确定应依附于被诉行政行为的管辖，由作出被诉行政行为的行政机关所在地法院进行管辖。关于级别管辖问题，如果一律允许规范性文件提级管辖，不仅会造成上级法院工作量的大幅提升，还可能会导致被诉行政行为因中止诉讼而拖延审理，不利于审判效率的提高。因此，笔者认为，原则上规范性文件的级别管辖法院应是被诉行政行为的管辖法院，遇到特殊情形的，有管辖权的法院可根据《行政诉讼法》第24条第2款之规定 ，将行政行为之诉和规范性文件审查之诉一并报请上级人民法院审理。

三、规范性文件附带审查内容及有关程序

（一）规范性文件附带审查的内容

根据《行政诉讼法》第53条和第64条的规定，人民法院对规范性文件的合法性进行审查，这意味着法院不能对规范相关文件进行合宪性审查和合理性审查。笔者认为，对规范性文件的合法性审查主要从以下几个方面进行：

1.规范性文件是否有效。没有效力的规范性文件，自然不具有合法性。一般而言，法院通过检索文献或者询问行政机关等形式审查方式就能够确定规范性文件的效力，人民法院应重点审查是否存在尚未生效、废止失效或者被撤销等情形，如果通过形式审查难以确定规范性文件的效力，可以要求制定机关对此作出说明。

2.制定机关有无制定权限。行政机关制定规范性文件应当在其权限范围内，越权无效。首先，无权限是最严重的越权。例如本应由人民政府发布规范性文件进行规范的事项，政府工作部门以自己的名义发布。其次，对法律保留事项在规范性文件中进行规定，也属于无权限。例如根据《中华人民共和国行政强制法》第13条第1款的规定，行政强制执行只能由最高权力机关制定法律进行设定，任何行政机关无权在规范性文件中设定行政强制执行。再次，有权机关制定的规范性文件内容超越了其事务管辖范围的，亦属于越权行为。例如属于车辆管理部门管辖的车辆登记事项，工商行政部门在其发布的规范性文件中规定由工商行政部门进行登记，属于超越职权的情形。

3.是否与上位法相抵触。从审判实践来看，规范性文件与上位法相抵触的情形主要包括：（1）上位法之外，扩大行政机关的管理权限或者减少行政机关的行政义务。比如，对于进出口货物的管理权限，按照海关法的有关规定，应当由海关行使，铁道部的规范性文件规定由地方政府口岸管理委员会对进出口货物进行处理，扩大了口岸管理委员会的权限，与上位法相抵触。③最高人民法院行政审判庭：《关于对佳木斯进出口公司第二部诉绥芬河市口岸管理委员会拍卖财产案的答复》[1996]行他字第14号。（2）上位法之外，增设行政相对人的义务。比如，对于矿产资源补偿费计征对象，按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的规定，应当以脱离自然赋存状态的原矿为计征对象，煤炭部有关规范性文件将计征对象扩大为原煤，增加了行政相对人的义务，与上位法相抵触。④最高人民法院行政审判庭：《关于对矿产资源补偿费缴费义务主体以及征收对象问题的答复》[1996]行他字第16号。（3）上位法之外，限制行政相对人的权利。比如，根据《城市居民最低生活保障条例》的规定，持有非农业户口的城市居民，凡共同生活的家庭成员人均收入低于城市居民最低生活保障标准的，均有从当地人民政府获得基本生活保障、物质帮助的权利。如果规范性文件在“共同生活的家庭成员人均收入低于城市居民最低生活保障标准”的条件之外，另行设定其他条件，则属于与上位法相抵触。（4）扩大或者缩小上位法特定术语的内涵和外延。比如，《道路交通事故处理办法》第13条规定，交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的，……，公安机关可以暂时扣留交通事故车辆。该处“交通事故车辆”仅限于发生交通事故的车辆，如果规范性文件将其扩大到“交通事故责任者的车辆”，则属于与上位法相抵触。

4.制定程序是否存在明显且重大违法情形。对规范性文件的合法性审查理应包含对程序的合法性审查，包括事关人民群众切身利益或者涉及重大事项的规范性文件在起草时是否向利害关系人及社会征询意见、是否按照规定进行发布公告和备案等。但是，对规范性文件的制定程序进行审查就要对整个规范性文件进行审查，这不符合人民法院对规范性文件仅进行“附带”审查的规定。人民法院对规范性文件的审查应主要是对具体适用条款的实体审查，不包括对制定程序的审查。当然，如果人民法院在审查中发现规范性文件存在明显且重大的程序违法事项，比如该规范性文件是秘密的，未向社会公开，则该规范性文件不具有效力，人民法院不予适用。

（二）规范性文件制定机关的诉讼地位

1.是否应当追加制定机关为被告或第三人。现阶段对规范性文件的司法审查无需追加制定机关为被告或第三人，理由是：第一，对规范性文件的审查强度要低于对被诉行政行为的审查，人民法院仅对客观存在的规定是否违反上位法等内容进行审查，对举证的要求相对较低；第二，对规范性文件的附带审查并非对规范性文件的整个制定过程和全部条款件进行全面审查，制定机关不答辩或不质证，并不影响人民法院依法进行审查；第三，由于行政行为涉及的规范性文件特别多，如果人民法院要求制定机关作为被告或第三人参加庭审，则会给制定机关带来极大的工作负担。综上，原告一并提出对规范性文件进行审查请求的，不需要追加规范性文件制定机关作为被告或第三人参与诉讼。

2.人民法院可以要求制定机关作出说明。法院对规范性文件的合法性审查与制定机关具有利害关系，根据正当程序原则，制定机关有权就其制定的规范性文件的合法性进行说明，在法院要求其就相关问题作出说明的情况下，这也是其必须履行的一项义务。原告一并向人民法院提出对规范性文件进行审查的请求时，人民法院应当书面通知制定机关原告一并提请审查的规范性文件名称和具体条款，并告知其有向法院作出说明的权利。人民法院认为确有必要的，可以向制定机关发送限期说明通知书，制定机关有义务在人民法院规定的时间内作出说明。

（三）规范性文件附带审查无需中止诉讼

对规范性文件进行审查，原则上不能中止诉讼。因为，对规范性文件的审查不是独立于案件之外的单独的诉讼程序，而仅是“本案”的一个诉讼请求，一旦中止诉讼，意味着对规范性文件的审查程序也要停止，因此，因一并审查规范性文件而中止诉讼，本身就是一个悖论，不能成立。如果法院遇到特殊情况，需要规范性文件的制定机关作出书面说明的，应当给制定机关留出足够的时间，此时，人民法院可以中止诉讼，等制定机关提交说明后，再恢复案件审理。人民法院也可以通过延长审理期限的方式，来解决规范性文件审查有可能占用过多审理时间的问题。

（四）人民法院不能依职权附带审查规范性文件

对规范性文件的附带审查，应当严格按照法律规定的界限和程序进行。根据《行政诉讼法》第53条和第64条的规定，对规范性文件的附带审查只能由原告在对行政行为提起诉讼时一并提出，人民法院一般不能依职权启动审查程序。当然，人民法院在审理行政案件时，不可避免地要对行政行为依据的规范性文件进行审查，但该种审查仅限于最终作出选择适用，不同于新行政诉讼法规定的附带审查行为。

四、规范性文件附带审查后的处理

根据《行政诉讼法》第64条和《适用解释》第21条的规定，人民法院对规范性文件附带审查后，应作如下处理：

（一）不合法的，不作为认定行政行为合法的依据

规范性文件相关条款被认定为不合法的，人民法院不能依据该条款认定行政行为合法。虽然司法解释仍然没有明确人民法院是否可以在判决中宣告相关条款的效力，但相关条款的合法性已经在附带审查中得到了确认，其对于今后类似的案件具有一定的预决效力，一旦其它案件的原告向受理法院提出相关条款已经被法院的生效判决认定为不合法，则该生效判决对本案具有拘束力。

（二）作出审查结论并进行评述

请求附带审查规范性文件的合法性是行政案件一项具体的诉讼请求，人民法院有义务对该诉讼请求作出审查结论并进行详细阐述，不能置之不理、避重就轻，否则有遗漏诉讼请求的嫌疑。首先，人民法院有权就不合法的规范性文件作出否定性评价。其次，审查结论和评述要在裁判理由中予以详细阐释，以积极回应原告一并提请附带审查的主张和理由。再次，裁定驳回起诉的案件，由于尚未对被诉行政行为进行实体审查，规范性文件也无审查之必要，因此，驳回起诉裁定书中不需要对规范性文件的合法性表态。

（三）提出处理建议，抄送有关机关

根据《行政诉讼法》第64条和《适用解释》第21条的规定，经审查认为规范性文件不合法的，人民法院应当向制定机关提出处理建议。

1.处理建议本质上是一种司法建议。有观点认为，规范性文件的制定机关不是案件当事人，因此，对其提出的处理建议不属于司法建议。笔者认为，向规范性文件制定机关提出的处理建议本质上是一种司法建议。从《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》第7条规定来看，司法建议并非仅针对案件当事人，且人民法院本身有监督依法行政的职能，其对行政机关提出的建议理应看做是一种司法建议。

2.可以不提出处理建议的情形。尽管相关法条用的是人民法院“应当”向制定机关提出处理建议的表述，但笔者认为，不能机械执行，应当允许例外。有下列情形的，人民法院可以不向制定机关提出处理建议：（1）作出行政行为时规范性文件违法，但因上位法或规范性文件被修改，规范性文件在法院裁判时已经合法了的；（2）人民法院作出裁判时规范性文件已经被撤销、废止或者失效的；（3）被诉行政行为以调解结案的；（4）其他不宜提出处理建议的情形。

3.处理建议需要抄送的有关机关或部门。《适用解释》规定将处理建议抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关，旨在便于上级机关的监督，以及时督促制定机关修订规范性文件。除此之外，笔者认为，人民法院还可根据实际情形，将处理建议抄送以下单位：（1）同级人民政府法制部门；（2）规范性文件的备案审查机关；（3）逐级抄送至最高人民法院（有利于法院系统内部建立备案查询制度，统一裁判标准）。

（四）人民法院不可针对规范性文件作出判决

人民法院经审查认为被诉行政行为依据的规范性文件合法的，在认定行政行为合法性时应当承认其效力，并且在裁判文书中引用。不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。人民法院可在裁判理由中对规范性文件是否合法进行评述。但是，这一“评述”不同于“判决”，人民法院不具有对规范性文件的处分权和形成权，无权对规范性文件作出撤销或变更判决，人民法院仅可以对规范性文件行使浅层次的司法评价权。

（作者单位：淄博市中级人民法院）

责任编校：刘峥