VIE大限

施南

当中国商务部1月19日公布“外国投资法”草案征求意见稿时，包括上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭在内的很多人，第一时间都意识到，墨菲定律又要显灵了。

无论是1979年九届人大十八次会议通过的“中国合资经营企业法”，还是1986年和1988年陆续亮相的“外资企业法”和“中外合作经营企业法”，都是中国改革开放洪流中难以绕开的航标。因为是特殊历史阶段的产物，三法留下了不少“保守到近乎玩笑”的遗憾。如今，三法合一为“外国投资法”，已经成了水到渠成的事。

此时，中国吸引外商直接投资（FDI）额度已从1980年代的年均17亿美元飙升至2014年的1195.6亿美元，翻了70倍；甚至在刚刚过去的这一年，加上第三地融资再投资，中国竟破天荒成为了资本净输出国。政府对于外资、外汇储备近乎痴狂的迷恋，成为一段过去时。

另一方面，中国政府对外资投资行为的审核以及投资领域的管控也在持续放松中。比如限制类投资目录就从79条大幅下调至35条，要求合资合作类目录从43条变成了11条，即便出于某些原因坚持要求中方控股的条目，也从44条切换为32条。

特别是此次提出征求意见稿的“外国投资法”，更是在强调“扩大市场准入，减少行政审批”的背景下提出“有限许可全面报告”制度，即部分负面清单内外一律履行报告义务从而实现事中事后监管的改革目标，而一旦外国投资者在负面清单内投资，则需申请准入许可。

看上去，政府对外商投资的管制在大幅松动。但负面清单仍在，且征求意见稿对以往游走在灰色边缘的VIE（Variable Interest Entities）公司控制结构开始进一步收紧。

VIE是什么？简单而言就是协议控制或可变利益主体。也就是先在开曼、维京等离岸避税海外岛屿设立一家外资母公司，然后在税收优惠的香港（有时也在中国内地）设立外资全资子公司，并由后者与中国内地拥有实质业务且持有特殊业务牌照的纯粹内资公司签署长时间跨度的VIE协议，以商标授权、股权质押等一系列法律文书完成最终的控制权和利润转移。

VIE并非中国人的发明。十余年前震惊全球的安然造假事件后，美国财务会计标准委员会就出台了一个针对VIE的FIN46条款予以规范。但必须承认，正是“中国特色”才将其发扬光大，从新浪到阿里巴巴，均拜其所赐方能完成海外资本市场的登陆。有统计称，仅IT类企业从21世纪初已有86家通过此方式在海外上市，而中国各行业有近300家企业投入了VIE上市大营。

这些公司之所以采取VIE方式，缘于中国内地以TMT（电信、媒体、IT）为主的部分领域相当长时间里并不允许外资染指，且在未来也未必能够全然松口。而TMT等诸行业在成长之初又需要外资的深度介入。

2011年的支付宝事件至今余音绕梁，一度攀上亚洲首富的马云从此难免受人指摘，究其根本，正是其为了从央行拿到只付予内资的第三方支付牌照。以这一事件为起点，VIE架构变得人人皆知。

尽管时任副总理的王岐山有过暂时宽慰人心的“王三条”，即“尊重历史，承认合法性，有所管理”，但VIE仍是悬而未决的麻烦。

2011年9月18日，路透社一篇关于中国证监会内部报告的新闻引发轩然大波。据称，这份“关于土豆网等互联网企业境外上市的情况汇报”直指外资机构通过战略投资BAT等企业，获得大量信息将直接威胁到中国的网络信息安全，并指这种“瞒天过海”可能涉及灰色及不法交易，并直接危及国内经济的平稳健康发展。新闻出笼一周，中概股全线深度下挫。

整整40个月后，随着“外国投资法”草案征求意见稿的出炉，VIE再度变成敏感话题。这一次，有两个重要变量将决定未来VIE的走向——对外资及实际控制的认定标准，以及VIE公司近年来在金融和文化领域肆无忌惮的扩张。

按照律师游云庭的说法，如果征求意见稿通过，外资身份的创业者将不能进入外资禁入的领域。以优土公司为例，老板可是地道港籍人士，而他实质控有公司40%投票权。而那些明里暗里已加入外国国籍的中国创业者恐怕也将受此限制。同时，国内个人控制的VIE架构创业公司，也将断绝海外上市之路。

既然是征求意见稿，博弈自然不会停歇，从达沃斯到总理座谈会，BAT大佬仍是座上宾嘛。