合并规制“破产公司抗辩”原则的应用及启示——以英国Kingfisher 及Stericycle 公司收购案为例

林燕，马海峰

(1.上海师范大学 商学院，上海 200234;2. 上海师范大学 马克思主义学院，上海 200234 )

一、前言

据商务部反垄断局公开资料显示，2008 年8 月1 日反垄断法实施以来至2015 年6 月30 日，商务部反垄断局共审结经营者集中案件1143 件，其中无条件批准经营者集中案件1117 件，附加限制性条件批准24 件，禁止2 件。各国政府在金融危机以来在对合并进行反垄断审查中表现出宽松态度，甚至于取消反垄断审查。那么对于涉及濒临破产公司的合并，反垄断机构是否会更为宽松地适用反垄断审查标准，是否会更为广泛地运用“破产公司抗辩”原则呢?以英国对合并案的反垄断审查为考察对象，选取了两则典型案例，其中，合并申请方都以目标公司属于破产公司为由要求反垄断机构同意合并申请，两家目标公司都陷入财务困境濒临破产，然而反垄断机构最终对两则合并案做出了截然相反的结论。

为此，本文对反垄断机构如何应用“破产公司抗辩”原则，以及如何判别反垄断意义上的“破产公司”进行了探究。

二、文献回顾

(一)国外文献回顾

反垄断执法是否在逆经济周期中做相应调整、如何调整，各国反垄断机构主要有三种观点:第一种是无需变化，仍按照市场竞争机制运行;第二种则认为在特殊情境下政府需要对宏观经济、相关产业采取规制和保护政策，消费者福利保护目标退而其次;第三种观点则认为反垄断执法需要做相应的调整，在竞争执法保持一贯目标和标准的同时，也要认识到当前实施竞争政策的宏观环境发生了变化，这些变化必将影响反垄断执法。

美国联邦司法部长助理Shapiro 指出如果涉及破产公司的合并会产生效率从而有利于消费者，那么合并自然会符合《横向合并指南》中破产公司测试的严格标准，因此在经济艰难时期仍要进一步强化反垄断的执行力度、保持市场的竞争性［1］(P5)。欧盟委员会指出即使合并目标不满足“破产公司抗辩”的标准，如果确认市场竞争的弱化不是合并引起的必然效果，欧盟委员会也会允许合并，因此“目前无需撤销现有的政策”［2］(P10)。

在反垄断的实体分析上仍维持原有立场的同时，各国反垄断机构都显示出在程序上给与便利的融通性。Dubois 和Hinton指出不存在反竞争效果情形下，会考虑给与程序上的便利［3］(P21)。Kroes 认为欧盟的合并审查已经产生了稳固的模式:在程序上更灵活，但原则上很坚定。［4］(P32)

(二)国内文献回顾

国内文献主要有两种观点。一种观点认为，反垄断法是政策性较强的法律，在经济危机发生的状态下适时地对反垄断政策进行调整是符合国家经济利益的。仲春指出美国在经济形势萧条时放松企业合并和垄断行为的裁定标准促成企业规模变大，经济形势繁荣时合并审查相对较为严格［5］(P17)。赵元元指出，在金融危机背景下对银行机构集中的反垄断审查的整体竞争政策调整方向是略微宽松处理［6］(P121)。齐虹丽、李键等指出出于经济安全和经济战略的需要，在金融危机肆虐的情况下，竞争政策要服从于宏观经济运行。［7］(P10)

另一种观点认为反垄断执法和司法不能以金融危机等经济危机的出现为理由任意破坏反垄断法实施的稳定性。孟雁北认为在我国反垄断执法和司法过程中，不能以金融危机等经济危机的出现为理由任意破坏反垄断法实施的稳定性;政府为应对金融危机制定产业政策时应尽可能与竞争主管机构协商。［8］(P155)

现有的文献针对金融危机背景下世界各主要国家合并规制的实践进行了探讨，指出主要国家放松了合并规制的实质审查或程序审查。当合并一方是破产机构的合并数量增加时，亟需明晰如何定义反垄断意义上的“破产公司”，以及反垄断机构如何实施“破产公司抗辩”原则。然而现有文献未能进行清晰地阐释。

以英国两起涉及“破产公司”的合并案例为研究对象——英国Kingfisher 收购30 家Focus 商店及Stericycle 公司收购Ecowaste 公司案。本文将评析反垄断机构是如何运用“破产公司抗辩”原则进行合并审查的，从而明晰“破产公司抗辩”实施的要点，为我国反垄断机构在对此类案例进行规制时提供借鉴。

三、案例研究

“破产公司抗辩”原则是指一项本身是反竞争的合并，如果合并企业中至少一方是“破产公司”，符合相应条件下反垄断机构将准予实施合并。2010 年9 月英国反垄断机构，公平贸易局和竞争委员会联合发布了《合并评估指南》，把“破产公司抗辩”纳入到反事实分析框架中，把“破产公司”视为“退出公司”的情境因素之一。公平贸易局要以“破产公司抗辩”为基础许可一项合并交易，需要有充分的证据证明交易满足三个条件:

第一，如果不发生审查中的合并案，目标公司将会退出市场。

第二，没有实质更少反竞争效果的其他交易选择。

第三，公司及其资产退出市场这一结果相比合并交易，并不是实质更少反竞争的结果。

如果以上三个条件不满足，反垄断机构就把合并前的情境作为评估合并的反事实。

(一)Kingfisher 收购30 家Focus 商店案

1.案例简介

英国公平贸易局于2011 年7 月7 日许可了Kingfisher 公司(下称K 公司)收购30 家Focus DIY (下称F 公司)商店的交易。收购方K 公司，是B＆Q 公司的母公司，拥有B＆Q 品牌，从事DIY 产品的零售。被收购方F 公司，成立于1980 年代，在英国国内从事DIY 产品的零售，在英国共有177 家DIY 商店。被收购的30 家目标公司2010 年的营业额是8300 万英镑。收购方提出“破产公司抗辩”。收购方声称，F公司在合并前已被破产接管，如果没有合并案将不可避免因破产而退出市场，符合“退出公司情境”。

2.合并审查

公平贸易局在2011 年6 月13 日开始正式第一阶段的调查。公平贸易局首先确认，合并预期没有在任何重大程度上影响了目标商店破产接管的决策;破产接管后被收购商店的退出也没有受合并交易的影响。针对“破产公司抗辩”，公平贸易局从三方面进行退出公司情境审查。(1)合并一方是否会因为破产或其他原因而退出市场?(2)对市场重叠的商店而言，是否现实地存在实质更少反竞争的买家?(3)在公司退出情境下，公司的出售将会有什么后果?

3.审查结论

公平贸易局认定合并不会导致英国市场中竞争的实质减少的现实预期，合并本身不能被认为是这些地区竞争减少的原因;因而合并无需采取进一步详细的竞争评估，无需移交竞争会。公平贸易局于2011 年7 月7 日许可收购案。破产公司抗辩的成立使得反垄断执行机构无需进行详细的市场分析而在反垄断审查的第一阶段允许这项合并，从而使反垄断审查更适当和及时。

(二)Stericycle 公司收购Ecowaste 公司案

1.案例简介

英国公平贸易局于2011 年8 月25 日作出将合并案移交竞争委员会进一步审查的决定。最终竞争委员会在2012 年2 月8日作出否决合并案的裁决。收购方SRCL公司是北美最大的医疗废物服务提供商之一的美国Stericycle 公司(下称S 公司)全资控股子公司，在英国经营医疗废物业务。被收购方Ecowaste 公司(下称E 公司)成立于2006 年，是Ecowaster 集团的全资子公司，截止到2010 年7 月31 日，该年E 公司的营业额为150 万英镑。S 公司提出E公司在合并前不是一个有效的竞争者;鉴于E 公司的财务和运营状况以及资产专用性的问题，没有其他潜在买家，如果没有此次合并交易，E 公司及其资产会退出市场。

2.合并审查

竞争委员会审查发现E 集团最初认为能够克服自身财务困难，在收到公司的收购报价后，也没有积极寻找其他买家。因此在一定程度上目标商店的退出受到合并预期的影响。竞争委员会同样从上一案例分析中提到的三方面调查了E 公司完全退出市场的可能性(因此终止作为SRCL 公司的竞争者而存在)。审查发现:(1)财务报表显示，如果没有E 公司的销售收入，E公司及其母公司都会面临资不抵债而破产的问题;(2)鉴于公司业务一直是盈利的，E 公司会是一个有吸引力的收购对象。不存在任何不可逾越的技术障碍能阻止SRCL 公司以外的一方经营E 公司的工厂;(3)即使目标商店不被S 公司收购，E 公司会被第三方公司收购，最可能是出售给比E 集团的财务状况更稳固、已经经营医疗危险废物处置业务的公司。E 公司因此将作为S 公司的竞争者持续经营。

3.审查结论

合并不符合“退出公司抗辩”情境。反事实分析的结论是:没有和S 的合并，E公司会被出售给第三方。最终竞争委员会认定合并会在相应地区的医疗危险废物收集和处理市场导致实质减少竞争，预期会引起更高的价格及/或更低的服务水平，从而否决该项合并案。

四、合并规制“破产公司抗辩”原则应用对我国的启示

传统的反垄断调查应用于财务稳健的长期竞争者之间的合并，这些竞争者合并前的独立性限制了市场权力的应用。然而对于一方处于财务困境中的合并案，除了效率评估、充分及时进入的可能性，以及竞争效果分析等传统审查因素外，是否应当宽松适用反垄断法，还需要进行针对性思考。

(一)公司未来竞争能力的合理推断

通常情况下，在一个仅有三四家公司的相关市场中，有两家公司提出合并申请，人们倾向于认为该项合并会导致合并双方市场占有率上升，减少消费者的选择范围，从而令消费者处于竞争的不利地位。然而反垄断机构做反垄断分析时，不能简单地依赖于交易方竞争能力和市场地位的历史状态，而应合理推断公司濒临破产情境下未来的竞争能力。如果不发生合并的情况下，公司也不可能成为有效的竞争者，那么，合并不可能对竞争产生反效果。

(二)考查公司资产是否必然会退出市场

经营亏损不表示公司必然会因破产退出市场，即使是在第一个案例的情境下，收购对象已被破产接管，因为很有可能通过重组摆脱接管恢复正常经营、继续保留在市场中。因此必须评估公司是否在不久的将来不能按期偿付债务以及公司是否不能依靠自身力量成功重组。为了了解公司的真实财务状况，应该审查公司的资产负债表、董事会会议记录、管理层报告和战略计划，考虑管理层已经采取的行为。如果涉及大公司集团，反垄断机构应当调查集团内部交易的真实原因和定价，以评估集团内部定价引起子公司、分公司损失达到什么程度，明确为什么母公司会关闭子公司或分公司，如果没有合并交易特定分公司或子公司是否必然会退出市场。有很多原因使得盈利的母公司不一定会关闭似乎将要亏损的分公司或部门。例如，企业内部成本的分配，可能意味着该部门的账目没有反映真正的运营现金流，或部门可能有某种战略或其他价值，而这种价值没有在账目中反映出来。所以，无论是否存在合并交易，公司资产都会在不久的将来必然会退出市场，公司退出不是受到合并预期影响，明确这一点对反垄断机构通过合并审查而言是非常关键的。

(三)资产竞价和退出后的市场竞争状态分析

即使反垄断机构相信目标公司将退出市场，如果这些资产将可能被不产生(或更小)竞争问题的公司购买，并且将继续作为市场上独立的竞争力量被使用，那么当前财务困境的仅有事实不意味着提议的合并必然是有益的。因此，在竞争当局同意一项潜在的反竞争合并之前，必须要求破产公司的相关资产被竞购。如果资产可能留在市场上，即使在某些其它竞争者手中，那么允许合并可能正是反竞争的。在第二个案例中，被收购公司没有积极寻找其他买家，从而未能进行资产竞购，但是在反垄断审查中“存在其他买家”这一可能必须被考虑。

如果资产竞价的结果是确信不发生审查中的合并交易的情况下，公司及其资产会退出市场，那么反垄断机构应评估目标公司原先的市场份额是否会在保留在市场中的竞争者中重新分配，以及如果这样，怎样重新分布。如果市场份额会被几个竞争者共同分割，那么收购方通过合并交易获得合并目标原先的大部分或所有市场份额，可能对竞争有重大的冲击。如果预期没有合并交易情况下，收购公司凭借其自身竞争能力就会获取绝大部分市场份额，那么合并可能对竞争几乎没有影响。

(四)公司破产及退出市场的原因分析及确认合并交易的合理性

反垄断机构必须对公司濒临破产从而退出市场的真正原因进行审慎考察。例如是正常竞争还是出于收购目的的恶性竞争导致一方濒临破产?是财务状况、商业战略还是受合并预期影响才会退出市场?抑或其他潜在收购方可能存在筹集投资资金的困难。反垄断机构在评估合并各方提出的证据时，应考虑恶劣的经济和市场条件，考察在正常竞争状态下，如果不发生合并，公司是否会退出市场。

五、结论

第一，评估合并案是否满足“破产公司抗辩”通常是困难的。然而测试的原则一般是正确的，这些原则即使在逆经济周期也是恰当的。中国不能放松甚至放弃对有竞争疑虑的合并案的反垄断规制，要权衡短期经济刺激政策对市场竞争格局的长期影响。因此反垄断当局在接纳“破产公司抗辩”时，应认真审查合并后的公司是否会对市场竞争产生反效果，对被收购方濒临破产的真实原因以及收购方的收购意图进行辨析，考察合并是否会产生足够大的效率改善。

第二，在一些合并案中，目标企业倒闭，剩余的竞争者为获得它的市场份额和资产而竞争，而不是市场份额和资产被全部转移给单一买家，这种情况可能更有助于竞争。这说明在合并评估中重要的不仅仅是目标企业退出市场，还包括意向合并相比目标企业退出后的情况不会导致实质减少竞争。

第三，在破产抗辩制度框架下，企业举证证明自己符合破产抗辩条件，不仅要求实体规则的完善、合理，对程序性规则也提出了很高的要求。否则好的制度也很容易被滥用而损害我国的竞争机制。因此制定具体的实施细则及并购指南，在其中设计较为完善的破产抗辩实体和程序性规则，才能发挥破产抗辩制度的积极作用。

第四，我国反垄断机构在正式审查前，可以就规制的风险评估方面向企业提供帮助和指导，尤其是就“破产公司”情形下的合并案，根据企业递交的相关信息给与非正式的建议，以便帮助陷入财务危机中的企业选择最佳的处置方案、更快速走出困境。英国公平贸易局就在关于目标是否能被视为破产公司方面的特殊问题上向合并各方提供许多非正式建议。尽管非正式建议不受法律约束，但为合并各方及时调整合并策略提供了重要的信息和判断依据。

［1］Carl Shapiro. Competition policy in distressed industries. Remarks as Prepared For Delivery to ABA Antitrust Symposium:Competition as Public Policy［M］.2009 －05 －13.

［2］Ken Heyer，Sheldon Kimmel.Merger Review of Firmsin Financial Distress［EB/OL］.March 2009.

［3］Pierre－Andre Dubois. Arabella Hinton. Private Equity –A Review of Issues in a Downturn Economy［EB/OL］. 2013－08 －06.

［4］Neelie Kroes.Commission Enforcement Policy and the Need for a Competitive Solution to the Crisis［J］，Address to the Irish Centre for European Law，July 2009.

［5］仲春.金融危机与反垄断法实施［J］.西南政法大学学报，2010，(4).

［6］赵元元.后危机时代银行业反垄断法适用问题探悉［J］.法学杂志，2010，(2).

［7］齐虹丽等. 我国《反垄断法》政策性之我见——以金融危机为背景［J］.法学杂志，2010，(11).

［8］管斌.第十八届全国经济法理论研讨会综述［J］.法商研究，2011，(1).