论正当程序原则在国际刑事审判中的适用

卢月

(华东政法大学，上海200042)

论正当程序原则在国际刑事审判中的适用

卢月

(华东政法大学，上海200042)

正当程序原则来源于国内法，国际刑事审判中最初并未明确规定正当程序原则。经过纽伦堡审判、东京审判，前南刑庭和卢旺达刑庭的设立到现在的国际刑事法院，随着国际刑法的发展以及国际刑事审判机构的日趋完善，对于正当程序原则的适用日益得到重视。其原因主要在于：程序正义理论的发展为正当程序原则的适用提供了理论支持，国内法上正当程序原则的适用为国际刑事审判提供了参照，而国际人权法的发展为正当程序在国际刑事审判中的适用提供了法律依据。但正当程序原则在国际刑事审判中仍然受到政治博弈的影响，如何在其中对政治性问题和法律性问题进行权衡仍然有待进一步思量。

正当程序原则，国际刑事审判，国际人权法

一、正当程序原则的概念

“正当程序”又称“正当法律程序”，是一项来源于英美法的概念。一般认为，“正当程序”思想肇始于英国《大宪章》：除非根据立法或司法的规定，没有任何一人应当被逮捕、监禁，剥夺财产及自由权利，也不得被驱逐出境或进行审判。[1]法国1789年《人权宣言》第7条规定，除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得对任何人控告、逮捕和拘留。“正当程序”后经美国宪法确认为一项基本原则，美国宪法第五修正案和第十四修正案确立了美国境内的“正当程序”原则。“正当程序”与“程序正义”相互关联，在一些国家和地区的人权公约甚至国内法中，二者在意义上并没有实质差别，往往互换使用。事实上，关于“正当程序”一直缺乏精确的定义，但程序公正与一贯性是正当程序的基本要素，这是长久以来英美法学的一个标准概念。但是，正当程序主要是指任何权益受判决结果影响的当事人都有权得到合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等权利。[2]P15正当程序原则来源于国内法，国际刑事审判中最初并未明确规定正当程序原则。国际刑事审判机构大多由政治首领和外交官建构，而并非由国际的和比较的刑事法律及程序的专家们建立。[3]国际刑事审判机构往往在发生战争、大屠杀或暴力冲突之后设立并展开工作，最初由政治首领和外交官主导建立的国际刑事审判机构往往忽视了“程序和证据规则”。但随着国际刑法的发展以及国际刑事审判机构的日趋完善，对于程序和证据的规则日益得到重视。

二、正当程序原则在国际刑事审判中的适用实践

（一）纽伦堡审判和东京审判

二战后，根据苏、美、英、法四国代表签订的《设立国际军事法庭的四国协议》和《纽伦堡国际军事法庭宪章》（下称“《纽伦堡规约》”）将对二战中的德国战犯进行审判。《纽伦堡规约》第四章对“被告人的公正审判”做出了规定，其中涉及获得指控通知、自行辩护、以被告人能够理解的语言进行先行调查和审判、得到律师帮助、向法庭提交证据和对证据进行交叉质证、获得迅速审判的权利等。第五章则对证据的适用做出了规定，如法庭采纳证据时不受技术性采证规则之拘束；在提出任何证据之前，证据提出方应先行向法庭陈明证据之性质，以便法庭决定该证据是否与该案有所关联。纽伦堡审判过程融合了大陆法系与英美法系的程序与证据规则，但是更偏向于大陆法系的“职权主义模式”。当事人双方均有权利向法庭提交证据并进行质证，而法官可以询问证人和被告人，也可以派遣人员搜集与案件相关的证据。法庭自由决定证据的有效性、可采性和相关性，而不受任何证据的限制性制约。尽管纽伦堡审判成功地践行了对战争罪犯进行司法审判的尝试，但从正当程序原则的角度来说，纽伦堡审判缺乏上诉程序，适用缺席审判，过多地书面审理而忽视了口头质证。远东国际军事法庭也是战后根据一系列协议设立的，包括《波茨坦公告》、“日本投降文书”和莫斯科外长会议的决议。从法庭规约文本来看，《远东国际军事法庭宪章》与《纽伦堡规约》极为相似，但东京审判的程序和证据规则多适用了英美法系规则。根据远东国际军事法庭中国籍法官梅汝璈的回忆，在远东国际军事法庭上也缺乏相应的程序和证据规则，审判时间也一再延长。

在东京审判之前，山下奉文被逮捕后即由“美国军官第五军事委员会”进行审判。该案后来一直申诉到美国联邦最高法院，尽管后来美国最高法院认为对山下奉文的审判没有不当，但是发表反对意见的两位大法官的观点却得到国际刑法学者的诸多关注。墨菲大法官在其反对意见里认为，美国宪法第五修正案所确立的“正当程序”原则适用于所有被联邦政府起诉的人，包括犯有战争罪的敌军将领。[4]拉特利奇大法官认为，如果山下奉文因他的暴虐罪行而遭致死刑惩罚将不会得到任何同情，但是根据法律却必须要按照公正的方式执行。山下奉文案主要存在如下程序上的不当：未给山下奉文以合理的机会让其准备辩护；以官方文件、誓言书、照片、录像以及报纸或传闻证据而定罪，尤其是这些证据是由检方起草的。[4]两位异议法官持有的观点即为：应当对战犯进行审判，但应当以正当程序的方式对其进行审判。

（二）前南刑庭与卢旺达刑庭

联合国安理会的附属机关前南斯拉夫国际刑事法庭（以下简称“前南刑庭”）与卢旺达问题国际刑事法庭（以下简称“卢旺达刑庭”）在法庭规约中均纳入了1976年3月23日生效的《公民权利和政治权利国际公约》中对刑事审判中的被告人赋予的权利，包括法庭面前人人平等，得到公平和公开的审判，无罪推定，并在诉讼过程中享有的最低限度的保障等权利。前南刑庭于成立时始设立《程序与证据规则》，至今已修正近五十次。最新的《程序与证据规则》于2012年11月19日开始适用。卢旺达刑庭于1995年6月29日始设立《程序与证据规则》，至今修正亦有二十余次。前南刑庭和卢旺达刑庭的《程序与证据规则》由具有普通法及罗马法经验背景的法官们起草制定。尽管有一种观点认为，前南刑庭和卢旺达刑庭存在的一个问题是法官们实质上既扮演了立法者的角色，又扮演了司法者的角色，并没有遵守立法权和司法权相分离的原则，但无可否认的是，前南刑庭和卢旺达刑庭的法官在“正当程序原则”的问题上做出了诸多努力。

前南刑庭的法官在审理案件的过程中对法庭规约和《程序与证据规则》进行了解释和适用，其判决和决定说明理由的部分会引用其他的法律文献和案例。法律文献包括国际公约和区际条约，例如《公民权利和政治权利公约》和《欧洲人权公约》的相关规定。案例则大多来自于前南法庭的先前判例以及欧洲人权法院的判决。卢旺达刑庭对被告人权利的规定更为具体，包括享有律师辩护的权利、被告知所指控犯罪的权利、出席审判权，受公正迅速审判的权利等。卢旺达刑庭还对一些法庭规约未规定但其他国家和地区出现的被告人权利进行了评释。如逮捕或临时拘留犯罪嫌疑人的“人身保护令”①人身保护令（writ of habeas corpus）在卢旺达刑庭的规约中并未加以规定，但是在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及《欧洲人权公约》中均有涉及。问题，上诉分庭就援引欧洲人权法院的判例和《欧洲人权的规定》，认为审判分庭侵犯了被告人的权利。[5]

前南刑庭和卢旺达刑庭对国际审判的“正当程序原则”作出了诸多积极的努力。塔迪奇案审判法庭曾在其决定中提及，规约的起草者认识到以符合国际标准的公正审判和正当程序进行审判的重要性，这不仅仅是对被告人个人权利尊重，亦是确保庭审合法性，并为未来设立的其他特别法庭或永久性国际刑事法庭确立标准。[6]

（三）国际刑事法院

在前南刑庭和卢旺达刑庭的实践基础上，国际刑事法院于2002年成立并运行，其管辖的犯罪为灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪，并强调对国内刑事管辖权起补充作用。《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）第21(3)条规定法庭在进行法律适用和解释时必须符合国际承认的人权。《罗马规约》第67条规定了被告人获得公平审判的权利，包括以自己理解的语言获知指控、得到律师帮助、审判将不会不当拖延等。此外，预备委员会根据《罗马规约》的规定制定了更为具体的《程序和证据规则》。在证据方面，尽管《罗马规约》赋予了法庭广泛的证据裁量权，但其第69条规定，法院在裁定证据的相关性和可采性时应当考虑对公平审判或公平评估证人证言造成的影响。以违反规约或国际公认人权的手段获得的证据将被严格审查甚至排除出证据列表。

自第一起案件卢班加案开始，国际刑事法院即认为正当程序原则应当覆盖整个诉讼阶段，包括预审、审判和上诉审。法庭尤为关注的是证据的问题，预审分庭认为将违反规约或国际公认人权获得的证据排除出考量范围是一项重要原则，且这一原则同等地适用于预审阶段和审判阶段。[7]而“匿名的消息来源”因剥夺了辩护人质疑其证明力的机会而可能导致辩护困难，因此降低了该证据的证明力。[8]对于“证据披露”，《罗马规约》第68条规定如果在审判开始前进行证据披露可能导致证人或其家属的安全受到严重威胁,检察官可以不公开这种证据或资料，但采取上述措施不应损害或违反被告人的权利和公平公正审判原则。卢班加案中的审判分庭认为在整个审判过程中都应尽量避免任何由于不完整或迟延的证据披露而对被告人的审判造成可能存在的不公正。为此，审判分庭还特地两次暂停诉讼程序，以防止不公平审判的进行。在暂停诉讼程序的时间里，审判分庭要求检察官有选择性地披露证据或对证据进行总结概括以使被告人知晓。[9]

由此可以看出，由最初的纽伦堡审判和东京审判到目前的国际刑事法庭，法庭日渐在重视实体法的同时加强对于正当程序原则的保护。为何正当程序原则在国际刑事审判中越来越重要，其原因值得深入探讨和分析。

三、正当程序原则在国际刑事审判中适用的原因

正当程序原则在各类国际刑事审判中的适用不断发展。其原因主要如下：首先，程序正义理论的发展为正当程序原则的适用提供了理论支持。美国最高法院大法官道格拉斯认为，“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的主要区别”。[2]P9程序正义理论在20世纪后半叶不断得到深化。美国哲学家罗尔斯认为如果存在一种正确的或公平的程序，其结果也会是公平的。这将程序正义从实质正义中剥离开来，关注程序或者过程本身的正当性，人们不应当仅仅关注结果的正当性，还应该关注这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。[2]P25美国法学家萨默斯提出了程序正义的独特价值，包括参与性统治，程序正统性，程序和平性，人道性及尊重个人的尊严，个人隐私，协议性，程序公平性，程序法治，程序理性，及时性和终结性。[2]P226-234美国哲学教授贝勒斯提出了“综合性的程序价值理论”，认为程序价值是指通过法律程序本身体现出来、独立于裁判结果正确性的价值，如尊严、公平、参与等。这种价值可以称为“内在的程序价值”。贝勒斯认为英美传统的程序原则包括无偏私、得到听证的机会、提供决定的依据和形式正义等四项。[10]它们的许多内容和要求不仅体现在英国普通法和美国联邦最高法院的判例中，而且也被一些国家的成文法甚至国际人权公约所确认。[11]

其次，国内法上正当程序原则的适用为国际刑事审判提供了参照。根据巴西奥尼在《国际刑法导论》一书中对180多部国家宪法的统计，各国宪法均规定了下列与刑事诉讼中人权保障有关的权利和权利群：生命权、自由权和人身安全保障权，法律平等保护权及获得法律认可的权利，不受非法逮捕和拘留权，不受酷刑和残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚权，被推定无罪的权利，获得公正审判的权利，获得律师帮助的权利，上诉的权利等。以美国为例，自20世纪60年代起开始的“正当法律程序革命”[12]，最高法院将权利法案的全部程序性保障真正适用于各州的刑事司法。这使得美国各州法院和联邦法院一样采取权利法案规定的各项规则，包括证据排除规则、禁止残酷的和非常的刑罚、禁止双重危险、反对自证其罪、迅速审判权、公开审判权、质证权、律师帮助等，刑事被告的权利保障得以国家化。[13]与此相应的是美国军事法庭审判程序的变化。二战期间美国军事审判的“程序不正义”具有普遍性，这种不正义的审判遭遇强烈的军内外批评。[14]在二战以后，美国军法审判体制遭遇越来越多的质疑和批判。美国1950年《统一军事司法法典》的颁布限制了军事指挥官的司法职权，强化了军事司法中的正当法律程序和被告人权利保障原则。[15]

第三，国际人权法的发展为正当程序在国际刑事审判中的适用提供了法律依据。二战之后，国际人权法引来了发展的高峰期。二战时期及战后与刑事审判相关的国际人权法公约有《世界人权宣言》（1948）、《公民权利与政治权利国际公约》（1966）、《联合国囚犯待遇最低标准公约》（1956）、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（1984）、《保护被拘禁者不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚欧洲公约》（1987）、《人权和公民权利保障非洲宪章》（1982）、《美洲人权公约》（1969）等。在成文法之外，欧洲人权法院和美洲人权法院还积累了丰富的判例。上述公约在国际刑事审判中多次为法官作为断案依据进行适用。

四、结语

从纽伦堡审判到国际刑事法院的成立运行，国际刑事审判的每一个审判机构都有其与之相适应的背景。在国际刑事法院成立之前，这些机构的设立缺乏计划性，而往往来自于一些特殊事件的推动。[3]正是由于特殊的成立背景，国际刑事审判处于国际政治的洪流之中，“审判”不仅仅是“法律”的审判，更有无数“政治”的考量与“妥协”。国际刑事审判最初的程序证据规则并未明确规定，审判中的具体适用多依靠具有英美法系和罗马法系背景的法官予以裁量。前南刑庭、卢旺达刑庭和其他特别刑事法庭，以及国际刑事法院在审判实践中不断践行着程序与证据规则。然而，正当程序原则在国际刑事审判中仍然受到政治博弈的影响。未来的国际刑事审判究竟如何，其是否能在“政治”与“法律”的博弈面前坚持“正当程序”，这不仅仅依赖法官、检察官和辩护律师的专业及努力，更应当成为国际社会的共识。

[1]（英）戴雪著.英宪精义[M].雷宾南译.北京：中国法制出版社，2001.248.

[2]陈瑞华.程序正义理论[M].北京：中国法制出版社，2010.15.

[3]（美）巴西尼奥.国际刑法导论[M].赵秉志，王文华，等译.北京：法律出版社，2006.497.

[4]In re Yamashita,327 U.S.1(1946).

[5]凌岩.卢旺达国际刑事法庭的理论与实践[M].北京：世界知识出版社，2010.241.

[6]Prosecutor v.DU[Ko Tadi]a/k/a“DULE”,Opinion and Judgment,IT-94-1-T,T.Ch.II,10 August 1995,para 25.

[7]Prosecutor v.Francis KirmiMuthaura Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali,Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a)and(b)of the Rome Statute,ICC-01/09-02/11-382-Red,23 January 2012,para.73.

[8]Prosecutor v.Jean-Pierre Bemba Gombo,Decision Pursuant to Article 61(7)(a)and(b)of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo,ICC-01 /05-01/08-424,15 June 2009,para.50.

[9]Prosecutor v.Thomas Lubanga Dyilo,Judgment pursuant to Article 74 of the Statute,ICC-01/04-01/06-2842,14 March 2012,para.61.

[10]（美）迈克尔·D·贝勒斯.程序正义——向个人的分配[M].邓海平译.北京：高等教育出版社，2005.22-135.

[11]陈瑞华.走向综合性程序价值理论——贝勒斯程序正义理论述评[J].中国社会科学，1999,(6):120-131.

[12]魏晓娜.法理与论争：美国刑事正当程序的范围[J].比较法研究，2005，(1):101-110.

[13]（美）戴维·J·博登海默著.公正的审判：美国历史上刑事被告的权利[M].杨明成，赖静译.北京：商务印书馆，2009. 124-145.

[14]宋健强.“山下奉文审判”真的错了吗——一个规范分析和价值评判的填补.国际刑法评论(第5卷)[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.536.

[15]谭正义.纪律与正义之间——浅析美国军事司法制度改革的演进、论争及发展趋势[J].西安政治学院学报，2009，(6):66-71.

（责任编辑：徐国红）

Principle of Due Process in International Criminal Trial

LU Yue
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Principle of Due Process originated from domestic law.Courts and Tribunals of International Criminal Trial did not follow the principle of Due Process initially.From Nuremberg Trial,Tokyo Trial,ICTY,ICTR to ICC,principle of Due Process has attached much attention with the development of international criminal law and international criminal trial courts and tribunals.The main reasons are in the following:procedural justice has laid theoretical foundation for principle of Due Process,while the application of principle of Due Process has provided models to intentional criminal trial.Simultaneously,the development of international human rights law has supplied with the legal basis for the application of principle of Due Process.But principle of Due Process in international criminal trial is still influenced by political interests.How to balance political and law issues needs further consideration.

principle of due process;international criminal trial;international human rights law

DF9

A

1009-3583（2015）-0049-04

2014-10-12

华东政法大学博士生海外调研计划资助项目成果之一

卢 月，女，湖北襄阳人，华东政法大学国际法博士研究生。