企业法务管理视角下约定竞业禁止问题研究

● 范伟红 丁治勤

一、案例及思考

1.案例一

甲公司主营业务为销售化工原料和产品，张某为总经理，李某为业务人员。2006 年1 月，张某、李某均与甲公司签订《甲公司内部管理规程》。该规程规定，“公司对骨干员工奖励干股，如果员工中途离职，相应的奖励转为商业机密的保密保证金，保证该员工不得以任何形式参与经营其他公司或个人的业务，保守公司商业机密且不得损害公司利益，否则公司有权没收其保证金，保证期为两年”。2006 年8 月，张某、李某离开甲公司，且未办理任何离职手续。并于同年9 月张某和李某发起并成立了乙公司，由张某担任该乙公司法定代表人，经营范围与甲公司基本相同。2008 年1 月，甲公司以侵害公司利益为由，将张某、李某、乙公司三者一并诉至法院。最终，法院判决驳回原告对李某和乙公司的诉讼请求，张某在乙公司所得收入依法归原告所有。

2.案例二

王某原系某药物公司职员，双方于2006年3 月24 日签订了劳动合同，期限为三年。同日双方签订《竞业禁止协议》，约定王某在劳动关系终止后，不得兼职于其他同类或竞争企业，不得自行成立与该药物技术公司相竞争的企业；不得抢夺该药物公司客户，亦不得引诱该药物公司其他员工离职。但该协议未约定公司向其支付竞业禁止补偿金。王某于2008年2 月19 日离职并就职于另一家与原药物公司有竞争关系的企业，药物公司以要求王某支付竞业禁止违约金30 万元为由向法院提起诉讼，法院判决驳回了该公司的诉讼请求。

3.案例引发的思考

上诉两起案例①均来自中国法院网，中国法院网是全国最大、最权威的法律网站,保证了案情属实并在全国范围内具有代表性。案例一涉及法定竞业禁止与约定竞业禁止的不同适用，并且涉及约定竞业禁止约定形式的合法性问题，案例二涉及约定竞业禁止的约定主体、时限、补偿金、违约金等内容。两起案例几乎涵盖与竞业禁止相关的所有事项，属于关于竞业禁止问题的典型案例。案例一中，毫无疑问张某最终被判违反竞业禁止义务，然而法院却驳回原告对李某的诉讼请求。案例二中，药物公司以竞业禁止协议的形式与王某约定了较为全面的竞业禁止事项，最终却在维权中失败。这是为什么呢？关于法定竞业禁止我国法律的规定较为明确，对企业利益的保护作用强，但约定竞业禁止的法律规定灵活性较大，企业如果没有科学进行法务管理很容易约定无效，导致像上述案例中那样员工的竞业行为法律无法约束的后果，损害企业自身利益。因此，企业只有在现有法律条件下，通过对约定竞业禁止的科学法务管理才能有效预防此种法律风险。为此本文主要通过案例分析，研究在现有法律制度的条件下，如何从企业管理的角度规范完善对约定竞业禁止的法务管理，从事前控制的角度减少企业损失。

二、法定与约定竞业禁止的区分

竞业禁止，是在劳动关系存续或者结束后的一段时期内，根据相关法律规定或双方自愿约定，限制并禁止特定劳动者在任职于本单位期间同时兼职于其他与本单位经营业务相竞争的单位，或者限制并禁止特定劳动者在离职后从事与本单位经营业务相竞争的活动（李峰，2013）。

依其效力来源不同，竞业禁止可做出法定和约定的划分。所谓法定竞业禁止，指特定员工的竞业禁止义务来源于法律的直接强制规定，是以职位为基础的，从另外一个角度说是一种在职竞业禁止。根据《公司法》149 条②的规定，法定竞业禁止的主体为董事和高管，行为内容为自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，法律责任为所得的收入归公司所有，免责事由为经过股东（大）会同意。所谓约定竞业禁止，指特定员工的竞业禁止义务来源于双方当事人的自愿约定，主要是一种离职竞业禁止。根据《劳动合同法》23③、24④条的规定，约定竞业禁止的主体为高级技术人员、高级管理人员和其他负有保密义务的人员；行为内容为到与本单位从事同类业务、生产或者经营同类产品的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品；关于竞业限制的范围、地域、期限、补偿金和违约金等内容，用人单位可根据具体情况与劳动者约定。

我国法律为什么要对竞业禁止做法定和约定的区分呢？主要原因是法律设置两种竞业禁止制度的目的不同，即公司法和劳动合同法对竞业禁止的立法目的和宗旨不同。公司法之所以对董事、高管的竞业行为加以规制，是基于主体之间平等的委任关系，而董事、高管具有特殊身份，为了防止他们的贪婪和利己行为，必须规定他们的法定竞业禁止义务以保护公司利益。法定竞业禁止着眼于平衡公司内部董事、高管与公司之间的利益关系，而保护公司的合法利益是首位，因此其立法宗旨是要求公司董事、高管履行忠实义务（王林清，2013）。然而，劳动合同法中的竞业禁止制度并非出于上述目的而设置。其设置目的是保护企业核心商业机密、抑制或削弱竞争对手的不当竞争、预防权益侵害，从而保护企业合法利益（万琳琳，2014）。不同的企业对商业秘密的保护需求是不同的，不能一概而论，用人单位也不是任何时候都有权禁止劳动者从事竞业行为。事实上，只有企业商业机密在被披露和使用的时候，企业才能禁止员工竞业。因此，基于契约自由原则，我国劳动合同法设置了约定竞业禁止制度。总之，为了保护不同的利益诉求，规制不同人群的行为，基于不同的立法目的，当然要设置不同的法律制度。

上述案例一中，张某、李某两人同样的行为却有不同的法律后果，原因在于两人的身份不同，行为在法律上的定性不同，分别涉及法定和约定竞业禁止的违反。《公司法》中董事、高管有当然的忠实义务，张某作为甲公司总经理，在未办理任何离职手续的情况下离开甲公司，并与李某发起并成立了乙公司，业务范围与甲公司基本相同。其行为明显违反高管应尽的忠实义务，违反了法定竞业禁止。高管有法定的忠实义务，是不是普通员工就没有了呢？虽然，《公司法》中没有规定普通员工的忠实义务，但并不能说明任何普通员工都一定没有对企业的忠实义务，企业可根据自身情况与劳动者约定竞业禁止义务。李某作为掌握甲公司商业秘密的普通劳动者，甲公司与其签订《甲公司内部管理规程》，意图约定李某承担竞业禁止义务，但最终却没有达到其约束李某的目的，究其原因是该内部管理规程不具有竞业禁止协议的法律效力。案例二中，药物公司以《竞业禁止协议》的形式约定了王某貌似较为全面的竞业禁止义务，但是有两个关键缺失。一是竞业禁止时限上约定不明确，二是未约定支付给王某一定补偿金的事项，导致该竞业禁止协议显失公平而不具合法性。同样未能约束员工的竞业行为，使企业利益受到损害。那么，企业应该如何与劳动者约定才能使约定竞业禁止合法有效？怎样约定才能避免普通员工实施竞业行为法律却无法保护企业利益呢？

三、约定竞业禁止的法务管理有效路径探讨

如前文所述，法定竞业禁止是公司董事、高管的法定义务，他们的行为受到法律约束，一旦违反法定竞业禁止义务必将受到法律的制裁。但是约定竞业禁止却没那么简单，我国劳动合同法对约定竞业禁止的规定有较大的灵活性，主体、地域、范围、期限、补偿金、违约金、形式等方面赋予企业极大的自主权，体现了当事人意思自治原则。但是较大的灵活性和自主权在另一方面来说，也容易导致许多企业不能很好地利用法律赋予的这一优势，不能为维护自身利益做合法有效的约定，以约束普通员工的竞业行为。案例一中，甲公司意图与员工签订竞业禁止协议，但通过内部管理规程的形式，这种形式法律是否承认？案例二中，药物公司与王某约定竞业禁止义务，王某是否属于约定竞业禁止的主体范围？竞业禁止协议中约定的竞业行为是否涵盖了所有情况？竞业禁止时限为劳动关系终止后，法律是否允许这样约定？协议中只约定了王某的竞业禁止义务却没有规定王某在遵守义务的情况下享受的相关权利，即竞业禁止补偿金，企业这样做是否合法？公司要求王某支付竞业禁止违约金30 万元，是否合理？这些问题都是企业在与劳动者签订竞业禁止协议时应该考虑的问题，否则容易导致最终法院认定协议无效未能有效地防范和约束员工的竞业行为。因此，企业应该对约定竞业禁止问题进行科学的法务管理，合理合法设计竞业禁止约定条款，才能一方面确保企业与劳动者关于竞业限制的约定合法有效，另一方面更好地平衡企业和员工之间权利与利益，最终更好地防范员工的竞业行为，维护企业利益。

1.主体的明确化和动态化

劳动合同法中，约定竞业禁止的主体概念非常笼统，具体到不同的企业，又是哪些人员呢？约定竞业禁止实际是与商业秘密保护联系在一起的，主体往往接触企业商业机密，其竞业行为将使企业使营运受到重大威胁。企业应结合自身实际，正确界定竞业禁止限制的主体，即接触、知悉、掌握商业秘密的员工（何选良，2005）。主要包括以下几类人员：（1）高级管理人员，作为企业的经营决策者他们通常掌握企业的关键商业秘密；（2）高级技术人员，他们多通晓企业的核心技术；（3）掌握特定信息的人员，他们有机会接触到企业重要信息（孙婧一，2014）。同时，不能将所有员工都作为竞业禁止的主体，否则不仅威胁到广大员工的劳动自由，最终使竞业禁止协议对员工丧失约束力；也会导致企业因竞业禁止约定支付员工补偿费用的负担过重，增加管理成本。此外，企业中的员工流动、职务变化以及企业的技术业务发展，导致这些竞业禁止主体的范围也在动态变化中，对约定竞业禁止主体必须动态化管理，不能一成不变。企业要定期评估、适时增减需要约定竞业禁止的主体，防止因遗漏约定而造成巨大损失。

2.地域、范围、期限的科学化

在不违反法律、法规的前提条件下，通常约定竞业禁止的地域、范围、期限，可以由用人单位与劳动者自由约定。但企业也不能毫无章法的随意约定，应考虑企业自身实际情况和保障劳动者的自由就业，科学化确定不宜过宽泛（胡良荣、易小辉，2014）。如果仅从自身利益考虑单方面约定竞业禁止内容，可能导致竞业禁止协议无法生效。此外，竞业限制的地域应当结合本企业业务影响的地区和市场占有率进行确定，范围应当结合本企业的业务领域和员工涉密范围进行约定。同时限制越精、越细，越容易得到员工的遵守，企业应在竞业禁止协议中应将限制范围和地域明确和细化。明确哪些特定技术、同类产品、具体服务不得经营和使用；明确哪些竞业行为不得从事；明确哪些行业甚至具体单位及地域限制从业。关于竞业禁止期限，我国法律规定最高时限不得超过两年，在此前提下，限制期限的长短关键取决于企业特定的技术和商业秘密，然而不同技术和商业秘密的时效性不同，那么企业应结合本企业具体技术和商业秘密科学合理确定竞业禁止期限。

3.经济补偿和违约金的合理化

企业支付员工一定的经济补偿金，是企业对劳动者保守商业秘密而带来经济损失的一种物质弥补，同时也是用人单位的法定强制性义务。由于竞业禁止在某种意义上限制了员工的劳动权和自由就业权，没有约定补偿金的竞业禁止协议当然无效（李平树、王莉，2004）。但补偿金的支付标准，目前属于我国立法的空白。在实践中各地做法不一，规定不得低于该劳动者离职前一年年工资总额的三分之一、三分之二和二分之一不等。当然，补偿金越高劳动者越容易遵守竞业禁止约定，但是高额的补偿金却会增加企业的管理成本，如何在两者之间平衡呢？笔者提出一种根据主体分级确定的管理方法，首先对应该约定竞业禁止的劳动者，根据其知悉商业秘密和重要信息、掌握关键技术的程度，分为三个等级 高级、中级和低级，高级人员对其支付高额的经济补偿金；中级人员对其支付较高的经济补偿金；低级人员对其支付较低的经济补偿金。一方面激励劳动者遵守竞业禁止约定，另一方面减少企业管理成本。董事、高管违反法定竞业禁止义务，公司可以行使归入权减少经济损失，而约定竞业禁止中公司就要通过约定违约金来减少经济损失了。关于劳动者违反竞业禁止的违约金标准法律也无确切规定，只是合同法中有关于违约金的一些规定。根据我国《合同法》第114 条第二款⑤，双方约定的违约金数额过分高于实际所造成的损失的，当事人可请求法院或者仲裁机构予以适当降低。一般超过所造成损失的百分之三十的，可认定为过分高于实际所造成的损失⑥。因此，为提高劳动者的违约成本，防范劳动者违约的随意性，提高竞业禁止协议对劳动者的威慑性，笔者认为违约金的确定只需在法律允许的限额内就高约定。

4.约定形式的规范化

约定竞业禁止的形式我国劳动合同法并无强制性规定，实践中，用人单位和劳动者约定竞业禁止的形式有许多。有的在劳动合同中订立竞业禁止条款，有的在劳动规章、条例、内部管理规程中规定员工的竞业禁止义务，有的单独与劳动者就竞业禁止签订协议，有的甚至只是与劳动者口头约定。约定形式的不规范导致企业在维权中困难重重，那么企业应该以怎样的形式与劳动者约定才能更好地维护自身利益呢？笔者认为可以采用以下两种方式，一是在劳动合同或者保密合同中约定竞业禁止相关条款；二是双方专门签订一份独立的竞业禁止协议。对于一些企业在劳动规章、条例、内部管理规程中规定员工竞业禁止义务的做法，由于企业内部劳动管理制度的法律性质争议较大，针对的是不特定对象，很容易被法院否定这种约定的合法性，笔者不建议企业采用。至于口头形式，虽然我国合同法承认口头形式的合同，但口头约定给当事人举证带来巨大困难，因此也不建议。

四、结语

本文结合案例、基于现行法律，对目前企业对员工约定竞业禁止行为如何进行有效的法务管理作了探讨，分析企业应该如何与劳动者对竞业禁止义务进行约定，才更加完整、科学、有效，约定的内容怎样才能既符合法律规定又更加有利于维护企业利益。同时笔者提出了一些对约定竞业禁止的相关法务管理建议：主体的明确化和动态化；范围、地域、期限的科学化；经济补偿和违约金的合理化；约定形式的规范化。希望能帮助企业有效预防员工的这种不合理的竞业行为，防范法律风险，最终减少企业因此带来的不必要的损失。

注 释

①案例来源：中国法院网 《从本案看职业经理人的竞业禁止义务》略加改动http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1460001.shtml.

《竞业限制条款仅约定劳动者义务 法院判决合同不具约束力》略加改动http://www.chinacourt.org/article/detail/2009/05/id/357612.shtml.

②《中华人民共和国公司法》第149 条：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

③《中华人民共和国劳动合同法》第23 条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

④《中华人民共和国劳动合同法》第24 条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

⑤《中华人民共和国合同法》第114 条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。

⑥《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29 条第二款。

1.程延园：《劳动合同新规则之HR 应对》，中国法制出版社， 2007 年版。

2.董保华、杨杰：《劳动合同法的软着陆》，中国法制出版社 ，2007 年版。

3.何选良：《如何实现保护商业秘密与劳动者自主择业权的平衡》，载《中国人力资源开发》，2005 年第9 期，第70-75 页。

4.胡良荣、易小辉：《冲突与协调：人力资源的有序流动与商业秘密的充分保护——以强化劳动权保障和优化竞业禁止制度为视角》，载《知识产权》，2014 年第7 期，第68-73 页。

5.李峰：《雇佣关系中竞业禁止制度探析》，载《上海商学院院报》，2013 年第1 期，第64-68 页。

6.李平树、王莉：《商业秘密保护中的竞业禁止》，载《中国人力资源开发》，2004 年第3 期，第92-94 页。

7.金福海、王敦生：《劳动合同法热点问题研究》，知识产权出版社，2010 年版。

8.孙婧一：《竞业禁止协议在公司利益保护中的应用》，载《法制与社会》，2014 年第1 期，第 243-245 页。

9.万琳琳：《劳动法与公司法竞业禁止的对比》，载《金田》， 2014 年第7 期，第348 页。

10.王林清：《公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较》，载《政法论坛》，2013 年第1 期，第91-98 页。