依法行政的细节——对工商和阿里巴巴之争的几点反思

文/俞 斌

【质量沙龙 第14期】

依法行政的细节
——对工商和阿里巴巴之争的几点反思

文/俞 斌

2015年1月下旬，国家工商总局和阿里淘宝平台之间的口水仗引起轩然大波。对于国家工商总局而言，承担市场监管的基础是依法行政，依法行政是指国家机关的一切行政管理活动都必须严格依法进行。除了合法、合理等一些基本要求，依法行政还应关注每一个细节。

行政文书的语言应规范

1. 正品和非正品

2015年1月23日，国家工商总局发布《2014年下半年网络交易商品定向监测结果》，其中，淘宝网正品率仅为37.25%，一石激起千层浪。由于没有定义正品和非正品，所以正品率一词有待商榷。笔者对正品的理解是，来自有商标注册权的企业的正式产品。事件中国家工商总局网监司回应淘宝小二质疑时称：“非正品包括假冒伪劣商品、翻新产品、非授权正规渠道、含量与宣传不符产品、无3C认证产品、非中国大陆地区官方正品、不符合消费者使用说明化妆品中的标签说明产品等。”这个解释不准确，因为正品也有可能经非授权渠道流入，标签也有可能不符合规定。因此，统一用正品率、非正品率不够严肃谨慎，不够规范。

2. 白皮书

白皮书最早源于政府部门对某个专门问题的特定报告，主要是有关重大事务的一种官方报告书。如《中国的对外援助（2014）》、《“一国两制”在香港特别行政区的实践》等。然而国家工商总局发布的《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》（以下简称《白皮书》），没有法律依据，也很不规范，使美国媒体、美国股民误解淘宝网存在的问题是我国国家政治生活的大事件，导致中国概念股市值大幅下跌。

3.傲慢

《白皮书》在列举淘宝网的经营问题后，提到的“和谐监管氛围”、“克服傲慢情绪”、“未建立正常的平台内经营者淘汰机制”、“店大欺客”等语词，都有很大的随意性，无法在法律条款中找出。该《白皮书》仅是一份很不严肃的会议记录，确实授人以“情绪执法”之柄，很多语句与该案件并没有直接的关联。比如“真抓实干，迎难而上，掷地有声地解决问题”。这样的句子更像是上级给下级开会布置任务，不适用于行政文书。

严格遵守程序

1. 抽查结果应可异议

抽查是产品质量监督检查的主要方式。按照国家相关规定，在抽查结果中，有不利于行政相对人的抽查结论的，应当告知行政相对人，行政相对人有权提出陈述、申辩，对抽查检验结论提起异议。但国家工商总局的抽查结果既没有告知被抽检商家，也没有让商家申请复检或限期改正，而是直接向社会公布监测结果。虽然其目的在于保护消费者利益，但是和监督抽查应当遵守的法律程序有较大出入。

2. 发布信息应有期限

《白皮书》是2014年7月16日的会议纪要，如果属于政府信息，那么根据《政府信息公开条例》，应在信息形成的20个工作日内对外公开。所以，在2015年1月29日公布《白皮书》，已超过期限规定。如果不是政府信息，就不应该对外公开。

3. 行政文书的相对人应确定

按照国家工商总局的说法，《白皮书》属于行政指导文书，然而指导文书不是抽象行政行为，指导的对象应当明确。《白皮书》中列举的五大类十九个问题，有的是淘宝平台的问题，有的是电子商家的问题，问题的对象过于笼统，阿里巴巴事实上无法改正。行政文书应当一案一书，便于一案一查，相对人可以有针对性地整改，达到行政行为目的。

4. 慎用行政指导

行政指导是指行政主体在其所管辖的权限内，依据国家法律或政策，适时灵活地采取引导、劝告、建议、协商、示范、制定导向性政策、发布有关信息等非强制性的手段，在行政相对人的同意或协助下，实现一定的行政目的的行为。

根据国家工商总局解释，《白皮书》为行政指导文书。其中列举的淘宝的五大类十九个问题，像“淘宝平台涉嫌在明知、应知、故意或过失等情况下为无照经营、商标侵权、虚假宣传、传销、消费侵权等行为提供便利、实施条件，以及网店虚假广告”等等，多是违反了《广告法》、《反不正当竞争法》、《网络交易管理办法》，有明确的处理条款，没有几个问题需要用行政指导来解决。因此，这一指导恰恰违反了《工商总局关于印发<工商行政管理机关行政指导工作规则>的通知》中，“不得以行政指导代替行政处罚”的规定，这些问题更应该进入执法办案程序。

笔者认为，在没有法律法规规定的前提下，应当慎用、不用行政指导，因为行政指导在实际操作和法理上尚存诸多问题：一是行政指导没有法律依据，国家工商总局只有一部规范性文件；二是行政指导的自由裁量过于宽泛，很多行政指导实际上代替了行政处罚，不能有效打击违法者；三是行政指导透明度低，缺乏必要的程序；四是行政指导的责任不清，缺乏必要的救济途径。由于行政指导的非强制性，行政相对人依照行政指导进行生产销售受到损失的，相对人的损失得不到补偿或赔偿，不符合权责统一的现代法治原则。

风波终将过去，教训应当牢记。在全面推进依法治国、依法执政、依法行政的今天，除了在会议和文件里呼唤法治，更需要我们静下心来，奋力探索，从每个细节每个环节每个案件做起，为建设法治国家添砖加瓦。

（作者单位：上海市质量技术监督局政策法规处）