知识产权法哲学研究

胡 波

知识产权法哲学研究

胡 波

英语文献中的知识产权法哲学主要针对知识产权法的正当性命题，而在汉语学术圈中关于知识产权法哲学的讨论还包括知识产权的对象等问题。知识产权法哲学的范畴可以从下述两个方面加以界定：其研究对象为知识产权法的基础理论，而在研究方法上则表现为哲学（或法哲学）的视角或进路。以一种更开阔的视野看待知识产权法哲学，其研究内容包括知识产权法的正当性、价值论、未来模式和形式理性以及知识产权的对象、知识产权案件的法律论证等课题。

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虽然以“知识产权法哲学”为题的论文著作已不鲜见，但论者多直奔正题，对于我们使用的“知识产权法哲学”这个概念本身未见交代。究竟何为知识产权法哲学？它研究什么问题？与一般的知识产权法学研究有什么差异？对该范畴的内涵和外延有梳理和反思的必要。

一、知识产权法哲学的定位

知识产权法哲学属于部门法哲学之一种，可以归入民法哲学的范畴。我们欲厘清知识产权法哲学在学科体系中的地位，须从部门法哲学和民法哲学开始讨论。部门法哲学为法哲学与部门法的交叉领域。如徐国栋所言，“部门法哲学，尤其是民法哲学的崛起构成打破部门法与法哲学之间隔阂的中介，它既是部门法的，又是法哲学的”。①徐国栋著：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第18页。或者如宋显忠所说，“部门法哲学作为一种跨学科的交叉研究，其中既有部门法学跨法哲学的交叉研究，也存在法哲学跨部门法学的交叉研究。成果分散于法哲学和部门法学的各科当中。按照现在习惯的做法，前者还是归入相关的部门法学科，后者依旧归入法哲学的学科”。②宋显忠：《什么是部门法哲学？》，载《法制与社会发展》2009年第4期。因此部门法哲学并非新的学科门类，而是对体现相同研究范式或者采纳相似研究方法而具有“家族相似性”的一系列法学研究成果的概括。其主要的方法论意义即在于突破理论法学与部门法学之间的学科藩篱，在二者之间探寻交叉研究的可能性。

从既有的研究成果来看，被大家一致贴上部门法哲学标签的作品，大多出自部门法学者之手，如陈兴良所著《刑法哲学》、徐国栋所著《民法哲学》、宋功德所著《行政法哲学》、江国华所著《宪法哲学》。③陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版；徐国栋著：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版；宋功德著：《行政法哲学》，法律出版社2000年版；江国华著：《宪法哲学》，商务印书馆2007年版。上述专著直接以某某法哲学为题，可以视为作者的一种宣示：其研究内容或研究思路不同于本领域的一般文献。但题目显然不是界定部门法哲学范围的依据。拙著《专利法的伦理基础》探讨专利法的伦理正当性问题，引介罗尔斯的“正义论”论述专利法的实质正当性，引介富勒所谓“法的内在道德性”概念论述专利法的形式正当性，引介哈贝马斯的话语伦理论述专利法的程序正当性，无论就他们所研究的问题还是就其所采纳的研究方法来看，归为知识产权法哲学研究也无不可。④胡波著：《专利法的伦理基础》，华中科技大学出版社2011年版。其他的例子，如胡启忠的《契约正义论》、张智辉的《刑法理性论》、岳彩申所著《论经济法的形式理性》，都可以归入部门法哲学之列。⑤胡启忠著：《契约正义论》，法律出版社2007年版；张智辉著：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版；岳彩申著：《论经济法的形式理性》，法律出版社2004年版。

其实，在部门法哲学与一般法哲学或者一般部门法研究之间并不能划出清晰的界限。如前所述，它是突破既有的概念法学或法教义学研究范式，在研究对象和研究方法上表现出某种相似性的一系列研究成果的概括和总结。一般而言，部门法哲学研究的选题为部门法的基础理论，尤其涉及法的价值、目的、理性等命题，具有理论性和抽象性，超脱于具体的法律制度或法律规范，不针对立法或司法中的特定问题；但其生长点仍在于部门法，由此区别于法的一般理论。如拙著《专利法的伦理基础》也讨论法律与道德的关系问题，但所思所想主要局限于专利法范围，是对其一般性命题所做的部门法视角的个殊性考察。

部门法哲学研究的特殊性更表现在其研究方法上。张文显和宋显忠认为，理论可以区分为建构与反思两种不同的思维方式。传统的部门法学体现为以概念界定为基础的知识建构过程，而部门法哲学则是对部门法学既有知识架构的反思、批判甚至颠覆。反思性的研究视角正是部门法哲学区别于一般部门法研究的主要特点。⑥参见张文显著：《部门法哲学》，法律出版社2011年版，第5页；宋显忠：《什么是部门法哲学？》，载《法制与社会发展》2009年第4期。徐国栋提出，民法哲学与传统民法学研究之间的区别如同理科与工科之分。⑦徐国栋著：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第11页。这一比喻隐含下述判断：前者的理论基调是形而上、追本溯源型；后者的研究格局则是形而下、解决问题型。依笔者理解，部门法的概念和规范仅仅是形式上自洽的体系，对其实质合理性和伦理正当性的慎思和质疑并不能在部门法学内部，甚至不能在法学范畴内部得到证成或证伪。局限于传统的概念法学或比较法的方法，对此类本源性的追问往往陷入循环论证，不能在应然层面给出有说服力的解释。如果尝试对法律的价值、目的、正当性和合理性之类的问题作出实质性判断，那么就必须突破民法或刑法的概念体系，借助伦理学、政治哲学、语言哲学、法哲学的观念、原理或方法。部门法哲学正是循从此种思路，对作为部门法基础的一些理论问题的哲学化研究。其研究方法大多呈现为学科交叉的状态：部门法与法哲学的交叉研究、部门法与伦理学的交叉研究、部门法与哲学的交叉研究等。

依此理解，部门法学研究大体可以划分为三个层次：第一个层次是作为主体的法教义学。它以实证法为研究对象，以该部门法传统形成的概念体系为依归，着眼于法律规范的解释，主要标准在于合逻辑性，力求形成与实证法互为表里的自洽的解释系统。第二个层次是比较法的研究。研究者的工作任务在于搜集外国法的详细资料，为该部门法的发展提供镜鉴。如果说前述两类研究主要限于部门法范围之内，第三个层次的工作则突破此种界限，在部门法之外寻找交叉研究的理论资源。由于关注者不再拘泥于静态的法律概念和法律条文，其研究视野立刻呈现开阔的局面：法伦理学、法社会学、法经济学都可以为深化对部门法的理解提供助力。研究者或者采纳其他学科的方法——如社会学的方法——作为其研究工具，或者引入其他学科的学说理论——如伦理学的原理——作为论证的依据，在进路上都表现出与传统部门法研究的明显区别。部门法哲学也属于上述第三个层次的研究，但仅为其中一部分，它特指以伦理学、美学、逻辑学、分析哲学、语言哲学、法哲学等哲学的概念、原理、方法为线索展开的对部门法基本问题的研究。

每个法律部类都可能产生其部门法哲学。但国内此类研究成果最令人瞩目者，为刑法哲学和民法哲学。就民法领域而言，经徐国栋等人的“鼓与呼”，手持民法问题，刨根问底，上溯至哲学经典寻找根据，已经成为一些学者的理论自觉。国内代表性作品首推李锡鹤的《民法哲学论稿》和徐国栋的《民法哲学》。⑧李锡鹤著：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版；徐国栋著：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版。

民法哲学与一般民法研究的区别，主要不在于论题，而在于研究方法。之所以称之为“民法哲学”，是因为其研究民法问题时不局限于法律条文，立足于哲学的观察视角，或者引入哲学的理论资源，由此超越了法教义学的思路方法，形成新的民法研究范式。我们不妨将拉德布鲁赫《法哲学》第十八章和王利明所著《物权法教程》第七章加以比较：二者讨论的对象都是民法上的所有权，但读后却立刻使人感受到其反差。⑨［德］拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第137页以下；王利明著：《物权法教程》，中国政法大学出版社2003年版，第121页以下。这是因为它们的视角不一样，前者所关注者为赖以支持或反对俗世所有权制度的各种哲学观点，而后者意在说明实证法上的所有权如何界定。由此导致其论据也不相同，前者所引证者为教皇的通谕和歌德的学说，而后者使用的资料主要是我国法律和德法等国的民法典。甚至二者的文风也产生差异，前者上下求索、晦涩难懂，后者简洁明了、清晰朴实。概言之，后者是典型的法教义学文献，为民法学研究之正统；而前者为代表性的民法哲学论文，其产生的原因在于，学者对民法学上的命题不满足于法教义学框架下的形式化论证，深入哲学领域寻找论证理据。所以论著能否称之为“民法哲学”，主要考察其论证理路和论证方法，看其是否引入法哲学或哲学的理论资源。

对于民法哲学研究的意义，徐国栋推崇备至。他认为，民法哲学应为法哲学之主体，由民法哲学可发展出“一种普遍的法哲学”。“民法哲学的长足发展是未来中国法哲学发展的希望”。在民法领域此种理论研究较之对于具体民事制度的研究也更具价值。他甚至说，后一类研究者欲载入法学史册，“比骆驼穿过针眼还难”。⑩徐国栋著：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第11、17页。笔者倒不认为民法哲学具有此等优越地位。它与传统上的法教义学只存在研究视角和研究方法的差异，并无高低贵贱之分。民法哲学不过是民法研究者思维深化的自然结果，是对民法的本源问题不断追问必然形成的研究路径。

知识产权法是民法的组成部分，知识产权法哲学当然属于民法哲学的范畴。徐国栋将其称之为“亚部门法哲学”，即关于民法某一个分支的哲学。①徐国栋著：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第8页。依此考虑，以上关于民法哲学的种种讨论也可适用于知识产权法律。但知识产权法哲学赖以安身立命自有其特殊的理由。徳霍斯说，“知识产权法的对象为抽象物。抽象物不同于有形物。比如说，它们没有明显的边界。基于此种原因，值得对知识产权做独立的哲学考察。”②Peter Dharos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996, Ⅺ.因为在很长的历史时段里，财产权主要存在于有形物之上，所以学者对财产权哲学的论述大多以有形物上的财产权为预设背景。无论以何种名词概括知识产权的对象，无可否认的是，它在物理形态、生产模式和控制方式上都与作为物权对象的“物”相去甚远。因此，财产权哲学的论证理路在多大程度上可以移植至知识产权领域，就成为颇有疑问的问题。③霍斯指出，抽象物上的财产权形态使私人权利进一步膨胀。“个体的消极自由、不被干涉的权利都会面临更大的危险”。“因此，我们至少有理由考虑下述问题：现有的关于财产权的一般理论能否包容知识产权？或者我们是否需要发展一种独立的知识产权的理论？”Peter Dharos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996, p.1.正是在这种与民法哲学欲拒还迎、分合离异的微妙关系中，知识产权法哲学获得了自己的生长点。

二、知识产权法哲学的历史脉络

哲学虽以抽象思辨见长，未必直接针对具体问题，但哲学理论的演进和发展又在一定程度上源于哲学家对那些重要社会现实问题的关注和对那些带有根本意义的社会思潮的回应。哲学并非脱离实际。它虽不置身其中，却在远处向生活行注目礼。部门法哲学亦是如此。它不是停留在法技术层面研究某一法律规范的解释和适用，但并非与法律实践全无关联。部门法哲学的萌生和发育在一定程度上恰恰基于此种诱因：希望在更深刻的层面回应部门法所面对的现实课题。知识产权法哲学在当代的滥觞也是因为知识产权法制实践遭遇困境，知识产权的正当性遭到质疑，学者试图追根溯源，为其提供某种正当性论证的结果。

知识产权作为法权形态存在的历史不过数百年，但当版权法和专利法诞生之时即出现关于其本质或哲学基础的探讨。例如《安妮法》颁布后，英国发生了一场“关于普通法文学财产地位的争论”。争论的问题，表面上是作者或者其受让人对其创作的文学作品是否享有普通法上的永久财产权？其实质则涉及对作品等知识产品享有财产权的正当理据。争论双方的论证思路在1769年的“米勒诉泰勒”和1774年的“唐纳逊诉贝凯特”两个案件的判决书中得到集中呈现。法官在说明版权保护的依据时不得不进入哲学领域。他们“运用了格劳秀斯、普芬道夫和洛克的理论”，沿袭了英国古老的自然法传统，提出了公正观念、激励机制和劳动应得等今天已为我们熟知的论证理路。④［澳］彼得·德霍斯著：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第36页。对英国文学财产争论的介绍，另可参见［澳］布拉德·谢尔曼、［英］莱昂内尔·本特利著：《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京大学出版社2006年版，第11页以下。

19世纪至20世纪上半叶，知识产权制度逐渐定型，主要西方国家都已制定专利法、商标法和版权法（或著作权法），各国甚至向知识产权法律制度国际一体化的方向努力。关于知识产权哲学基础的讨论似乎趋于沉寂。⑤这只是就笔者所接触的文献得出的印象。因为笔者阅读的文献范围有限，这一说法也可能有误。希望读者给予指正。直到20世纪后期，随着转基因技术和计算机、互联网技术的突破，此轮技术革命给专利法、版权法和商标法带来全新的技术背景。主要基于产业利益集团的推动，各国法律不断拓宽知识产权保护范围，以使其能包容新技术形态和知识形态，并不断强化知识产权保护力度，以使其能涵盖新传播方式和使用方式。

知识产权的此种扩张带来一系列负面效应，如药品专利抬高药品价格，阻碍没有支付能力的贫困患者获取药品，因为艾滋病等流行性疾病患者无力购买昂贵的专利药品，面临死亡危险，甚至在非洲国家造成“公共健康危机”。知识产权的扩张也引发一些社会争论。例如授予转基因动物和人体基因序列以专利权的政策，遭到包括教皇在内的宗教人士和绿色和平组织等社会团体的激烈反对，甚至有人称其为“现代奴隶制度”。⑥参见胡波著：《专利法的伦理基础》，华中科技大学出版社2011年版，第62页以下。知识产权问题不再局限于法律圈内的学术探讨，而是成为媒体关注的公共话题。这一制度本身的正当性根基受到质疑。

为什么要保护知识产权？知识产权保护的究竟是什么？谁有资格享有知识产权？此类在版权和专利制度诞生之初即被讨论过的问题，在新的技术条件和新的信息生态下又再次被提交到学者面前。正是源于此种现实需求的推动，关于知识产权法哲学的研究在20世纪后期出现了一个新的高潮。仅就英语文献来看，美国、英国和澳大利亚涌现出一批以知识产权哲学或知识产权法哲学为题的专著或论文。其中的代表性作品包括：彼得·徳霍斯的专著《知识产权哲学》、威廉·费歇尔的论文《知识产权的理论》、埃德温·C·赫廷格的论文《知识产权的正当性》、贾斯汀·休斯的论文《知识产权哲学》等。⑦Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company，England, 1996；Edwin C. Hettinger: Justifying Intellectual Property, Philosophy and Public Affairs, Vol.18, No.1. (Winter, 1989); Justin Huges, The Philosophy of Intellectual Property, 77 Geo.L.J., 1988, p.315.［美］威廉·费歇尔著：《知识产权的理论》，黄海峰译，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第一卷），商务印书馆2002年版。

受其影响，国内在20世纪后期以来也出现了这方面的研究成果，如冯晓青的专著《知识产权法哲学》、龙文懋的专著《知识产权法哲学初论》、饶明辉的专著《当代西方知识产权理论的哲学反思》、胡朝阳的专著《知识产权的正当性分析：法理和人权法的视角》、徐瑄的论文《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》及拙著《专利法的伦理基础》等。⑧冯晓青著：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版；龙文懋著：《知识产权法哲学初论》，人民出版社2003年版；饶明辉著：《当代西方知识产权理论的哲学反思》，科学出版社2008年版；胡朝阳著：《知识产权的正当性分析：法理和人权法的视角》，人民出版社2007年版；胡波著：《专利法的伦理基础》，华中科技大学出版社2011年版；徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，载《中国社会科学》2003年第4期。“却顾来所径，苍苍横翠微”。回溯知识产权法哲学的发展史，可以说它与现代知识产权制度相伴而生，几经沉浮，终于形成今天的繁荣局面。随着知识产权日益渗入经济和文化生活，公共领域中与其关联的争论也将增多，对版权和专利制度的正当性等类似问题的追问将更为执着，预计未来知识产权法哲学会有更大的发展空间。

三、知识产权法哲学的概念

既往文献中以“知识产权法哲学”为题者，大多讨论知识产权的正当性问题。以上所列举的国内外论著无一例外，其主题都聚焦于此。知识产权法哲学的论域包括了知识产权法的正当性课题，自无疑问。但知识产权法哲学是否就局限于此，不能涉猎其他问题？或者说是否知识产权法哲学的全部研究对象即为知识产权法的正当性？似乎没有理由支持此种看法。正当性命题之所以占据知识产权法哲学的核心位置，只是形势使然。如前所述，在20世纪后期，知识产权法遭遇了一种“正当性危机”。怎样正本清源，从理论上阐明这一在其发展史上本来就未完全澄清的问题？现实境遇迫使学者将其精力倾注于此争点，但这并不意味着正当性问题即等同于知识产权法哲学之全部。

依本文之见，举凡以哲学理论、哲学方法或哲学视角研究知识产权法律领域基本理论问题所形成的研究成果，都可以归入知识产权法哲学的范畴。依此界定，其研究对象为知识产权法的基础理论。“知识产权制度基础理论，是知识产权研究中最抽象、最一般的理论概括和总结，其内容包含知识产权法律的基本范畴、基本功能、基本原则、基本原理等”。⑨吴汉东著：《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社2009年版，序言第1页。知识产权法哲学研究的课题不是具体的法律技术问题，而是版权法、商标法和专利法等法律制度得以展开的理论前提、价值基点和逻辑脉络，或者是从各种知识产权法律中提炼出的共通性的“总论”命题。正当性固然为关乎知识产权法律制度存在理据的根本问题，但仅为知识产权法基础理论中的一项命题。其他如知识产权的对象，也受到我国学者关注并吸引了大量研究资源，同样是知识产权法哲学的研究课题。如张玉敏和易健雄的论文《知识产权对象解析》，引证信息论和控制论中的信息概念阐释知识产权对象，即为知识产权法哲学的力作。⑩张玉敏、易健雄：《知识产权对象》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第四卷），商务印书馆2011年版，第71页以下。

另一方面，并非任何知识产权法基础理论方面的研究都可以称之为“知识产权法哲学”。后者可以理解为前者的子范畴。其区别性特征在于知识产权法哲学对基本理论问题的研究采纳了哲学（或法哲学）视角或哲学（或法哲学）进路。哲学包括本体论、认识论和价值论，价值论又包含了伦理学和美学。因此，以认识论、本体论、伦理学、美学或者法哲学的进路研究知识产权法律的一般性和本源性问题者，皆可归入知识产权法哲学的范围。

知识产权的对象、本质、客体之类的问题，若深入思考，无法回避物质、意识、存在、知识、信息这样一些哲学范畴，它既可能触及认识论，也可能涉及本体论。在这一问题域上，英文文献倒不多见，我国却积累了不少论文，代表性的作品如刘春田教授的《知识财产权解析》。该文不仅提出“知识产权是基于特定的知识而产生的权利”，而且对信息与知识、知识与载体、构思与表现等一系列的范畴详细界分，极富思辨性。作为知识产权法方面的论文，所讨论的却是形而上学的命题，为知识产权法哲学研究之典范。①刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期。

四、知识产权法哲学的意义

知识产权法学研究大体有具体制度和基础理论两个走向。二者其实各有其价值，不可偏废。但研究现状却呈现“细节研究异常繁荣、基础理论极为贫弱”的局面。㉓㉓“呈现在我面前的知识产权法学是这样一门奇怪的学科：充斥着有关基础概念的争议，甚至连‘知识产权’本身的定义都众说纷纭；知识产权的民事权利身份得到承认，却一直游离于民法学的研究视野之外；基础理论极为贫弱，细节研究却异常繁荣，多数学者都沉醉于技术发展、国际协调带来的热点问题。”李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，前言第1页。近年来，我国知识产权法学界有关基础理论的研究其实有所发展。这方面的文献在逐渐累积。如吴汉东教授主编的《知识产权制度基础理论研究》，刘春田教授主编的《中国知识产权评论》和《中国知识产权文库》偏爱基础理论研究的倾向也很明显。李琛教授《论知识产权法的体系化》一书本身也是基础理论研究的力作。㉓胡波著：《专利法的伦理基础》，华中科技大学出版社2011年版，张玉敏序，第Ⅱ页。知识产权法哲学为基础理论研究之一种。其意义在于：

第一，对知识产权法的一些基本概念不断追问，最后必然触及哲学或法哲学上的命题。此时限定在法教义学或比较法学的范围内已无法提供有力的解释，只能跨过部门法学甚至法学的边界，向法哲学甚或哲学求教。例如，关于知识产权的对象，如果我们只满足于在外延上涵盖现有的各种知识产权类型，则以智力成果和商业标识概括即已大致周延。若进一步思考：统一智力成果和商业标识的上位概念是什么？或可以无形财产、知识产品甚至抽象物概括。若再做追问：无形财产、知识产品、抽象物的本质又是什么？知识产权究竟保护什么？则有知识、信息、信号、形式、符号等各种表述异彩纷呈。至此，法学本身已无法提供洞识。此类概念纯为哲学上的范畴，在法学范围内讨论简直是隔靴搔痒，诉诸哲学上的学说和见解是深入研究不得不采纳的路径。

第二，知识产权法哲学为知识产权基础理论研究注入了新的理论资源。“问泉那得清如许，为有源头活水来”。知识产权法学研究不可自我封闭，也需以开放的态度对待外部知识，如此才能引入“源头活水”，使得本学科的知识体系能激浊扬清、推陈出新。知识产权法哲学恰如一座桥梁，一端连接知识产权法学，一端连接哲学或者法哲学。哲学上的各种理论学说可以通过这一通道源源不断地输入知识产权法学领域，为其提供新视野、新思路和新方法。例如拙著《专利法的伦理基础》讨论专利法的正当性问题，由于采纳了制度伦理的研究进路，“此种研究方法很自然地引导其承接罗尔斯和哈贝马斯等大家关于制度正义的经典学说”。㉓㉓“呈现在我面前的知识产权法学是这样一门奇怪的学科：充斥着有关基础概念的争议，甚至连‘知识产权’本身的定义都众说纷纭；知识产权的民事权利身份得到承认，却一直游离于民法学的研究视野之外；基础理论极为贫弱，细节研究却异常繁荣，多数学者都沉醉于技术发展、国际协调带来的热点问题。”李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，前言第1页。近年来，我国知识产权法学界有关基础理论的研究其实有所发展。这方面的文献在逐渐累积。如吴汉东教授主编的《知识产权制度基础理论研究》，刘春田教授主编的《中国知识产权评论》和《中国知识产权文库》偏爱基础理论研究的倾向也很明显。李琛教授《论知识产权法的体系化》一书本身也是基础理论研究的力作。㉓胡波著：《专利法的伦理基础》，华中科技大学出版社2011年版，张玉敏序，第Ⅱ页。制度的正当性本来就是制度伦理的中心议题，在伦理学上已积累了大量有价值的文献，在这一论题上当代更是名家和经典辈出。沿着此种伦理分析的进路研究专利法律制度的正当性问题，“使专利法研究领域引入《正义论》等伦理学经典的原理与分析理路成为可能”。“伦理学几千年的理论积淀，特别是当代伦理学关于社会伦理的深入思考，为论证具体法律制度的正当性问题提供了有力的理论支撑和智识背景”。④胡波著：《专利法的伦理基础》，华中科技大学出版社2011年版，第13-14页。伦理分析为知识产权法哲学研究的一种走向，其优势即在于能承接伦理学的各种理论学说。近年来国内外已出现一些知识产权法与伦理学交叉研究的论文或著作，如Lionel Bently和Spyros M. Maniatis编辑的论文集《知识产权与伦理》，彭立静的博士论文《伦理视野中的知识产权》等。⑤Lionel Bently＆Spyros M. Maniatis: Intellectual Property and Ethics, London, Sweet＆Maxwell Limited, 1998；彭立静著：《伦理视野中的知识产权》，知识产权出版社2010年版。

第三，知识产权法哲学也有其现实关切。如前所述，无论是在版权和专利制度诞生之初发生的关于其哲学理据的论争，还是当代围绕知识产权正当性问题的再研究，都是基于此法律部门面临的现实问题而发生。知识产权法哲学绝非空穴来风。它所思所想的问题——如知识产权的正当性或者知识产权的对象——为知识产权法律制度之根基和命门所在。这些问题在该制度萌生之时即在一系列的标志性案件中与法官的司法论证过程正面遭遇，又在当代新技术条件所造成的新的利益格局中被再次拷问。对这些问题的回应，既为知识产权法理论体系构建之所需，也为知识产权制度现实走向取舍之所系。例如知识产权与信息自由、知识共享的关系，对知识产权而言是带有“原罪”烙印的命题。由于对其保护对象的认识还未臻深化，这一问题在版权、专利和商标法律诞生之初并未得到广泛讨论。但在当代互联网技术条件下，随着各种知识共享模式的兴起，它已经成为知识产权法学不得不直面的哲学课题。一些学者已以信息自由为理据提出知识产权制度的各种替代或补充模式。因此，对这一问题的回答或多或少将影响知识产权制度的未来改革取向。⑥相关问题参见胡波：《共享模式与知识产权的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”》，载《法制与社会发展》2013年第4期。

五、知识产权法哲学的内容

知识产权法哲学所讨论者不必以正当性问题为限。如前所述，诸如知识产权的对象、知识产权与信息自由的关系等命题，都可以纳入其论域范围。知识产权法哲学其实为开放的概念，就论题而言并无固定的边界。举凡知识产权法基础理论方面的问题，只要其研究的论点或论据触及哲学或法哲学元素者，皆可以“知识产权法哲学”名之。知识产权法哲学为知识产权法基础理论这一概念的子范畴，它与其他知识产权基础理论研究之间，既无可能也无必要划出确定无疑的界线。

如前所述，英语文献中所谓“知识产权法哲学”仅仅研究知识产权法的正当性问题。汉语学术圈中知识产权法哲学的研究范围则较为宽泛，如“知识产权的对象”和“知识产权法的价值论”等问题也为学者所津津乐道。以后，知识产权法哲学的研究视野可能进一步拓宽，一方面发掘出有启发意义的新课题，另一方面令此种方法延伸至其他知识产权基本问题的研究，藉此丰富知识产权法哲学的内涵，发展知识产权法哲学的方法，使其能成长为知识产权学科体系中稳定而完备的子系统。

依笔者理解，知识产权法哲学研究的内容包括下述问题：

第一，知识产权法的正当性。正当性是对法律制度的价值评判，藉由正面的价值评价获得道德认同⑦法的正当性归结为伦理正当性，它是“以伦理哲学所提供的可普遍化的原则体系为标准，对特定时期、特定地域的法律制度整体或某一具体法律进行的道德评价，并由此种道德评价在公共领域完成价值证成，获得道德认同”。胡波著：《专利法的伦理基础》，华中科技大学出版社2011年版，第55页。知识产权法正当性的核心问题在于“为什么要确认和保护知识产权”，或者说“这种令某些人享有作品、标识或技术上权利的分配制度是否正当”。于此已积累了劳动理论、人格学说和激励论等理论资源，但用于解释知识产权法的正当性总有不周延处。可以说，知识产权法的正当性是尚未完全证成的命题。在基因工程和计算机网络技术条件下，这一问题尤待学者做出更有说服力的理论解说。

当代学者除了继续在洛克的劳动理论和黑格尔的人格学说上爬梳整理，也尝试开辟新的论证路径。内尔·内塔拉尔和威廉·费歇尔等人提出了“社会规划理论”，认为知识产权与一般财产权一样，其正当性的基础在于“有助于培育一种公正和令人向往的文化”。例如，“版权激励人们就一系列广泛的政治、社会和审美问题创造性地表达其想法，从而为民主文化和公民集会提供了讨论的基础”；同时，“版权为那些创造性的文化交流活动提供支持，使其不必依赖于国家补助、精英赞助和各级文化机构”。⑧［美］威廉·费歇尔著：《知识产权的理论》，黄海峰译，载刘春田主编：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2 0 0 2年版，第6-8页。

彼得·徳霍斯则提出“工具主义”理论，认为知识产权是负义务的垄断特权，正当性寄寓于其工具性价值。“在此种工具主义观念下，知识产权应放在更为开阔的道德学说和价值观之中理解。知识产权是道德观的仆人，而非其主人。”也就是说，知识产权制度的正当性在于其能够服务于公共目标（public purpose），而此种公共目标以一般社会伦理观念界定。⑨Peter Dharos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996,P223.

在正当性问题上，中国学者也有理论建构的尝试。徐瑄提出“对价理论”，认为衡平性是知识产权法的正当性标准，“对价则是实现衡平的技术手段”。“知识产权法的衡平空间，也是现代国家对知识产权扩张进行调整的‘责任空间’。”⑩徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，载《中国社会科学》2 0 0 3年第4期。笔者认为，专利法的正当性可归结为伦理正当性，而此种伦理正当性是实质、形式与程序正当性的统一。实质正当性的标准包括无害原则、分配正义和效率原则。其中分配正义又可分解为机会的公平原则和惠顾最少受惠者原则。形式正当性的要求包括逻辑一致性、清晰性、严密性、体系化和稳定性；核心在于“忠实于法律”——即所谓的“合法性”。程序正当性的重点在于专利立法程序实现从合法性到正当性、从策略行为到交往行为、从工具理性到交往理性、从功利主义到话语伦理的转换。伦理正当性的此种解释话语也有扩展至著作权法和商标法领域的可能性。①胡波著：《专利法的伦理基础》，载华中科技大学出版社2 0 1 1年版。

第二，知识产权的对象。“知识产权的对象是知识产权理论研究不容忽视的问题。它客观上决定着作为民事权利的知识产权与其他民事权利的界限和区别，是它能够成为独立特殊一类民事权利的主要根据”。②刘春田：《知识产权的对象》，载刘春田主编：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版，第124页。著作权的对象是作品，商标权的对象是商业标识，专利权的对象是发明和设计。于此并无疑问，但学者总是尝试以统一的上位概念概括不同知识产权的对象，揭示其共通的属性。

刘春田教授认为，“知识产权的对象就是‘知识’本身”。“知识的世界是有别于物质世界、精神世界的‘第三世界’，它是一个由复杂系统的形式、结构、符号系统组成的世界，无论它表现为科学技术，还是文学艺术，都表现为形式，一切知识皆为形式。”“知识产权的本质恰恰是基于人们就其创造构建的形式、结构、秩序、符号系统而产生的权利。”③刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2 0 0 9年版，第8、1 1、1 4页。张玉敏和易健雄认为知识产权的对象为信息。“信息具有‘同型结构+意义’的双重结构，也就具有了客观、主观双重属性”。④张玉敏、易健雄：《知识产权对象》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第四卷），商务印书馆2 0 1 1年版，第1 0 4页。吴汉东以“知识产品”概括知识产权的客体。知识产品是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等表现形式，它是与物质产品（有体物）相区别而独立存在的客体范畴。⑤吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2 0 0 5年版，第3 2页。彼得·德霍斯则以“抽象物”（abstract object）指称知识产权的对象。抽象物与具体物相对称，为观念上的拟制。“由于人们多受‘类物’思维的影响，抽象物的拟制为法律的思考和交流带来了极大的方便”。⑥余九仓：《知识产权的工具论——读德拉霍斯的〈一种知识产权哲学〉》，载刘春田主编：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版，第382页。抽象物是具体物的基本的核心结构。“这一核心结构构成一个观察者在两个特定的有形物之间作出同一性判断的基础”。因此抽象物的概念有其实际功用，“它们是在知识产权诉讼中作出同一性判断的基础”。⑦［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2 0 0 8年版，第1 6 6页。

第三，知识产权法的价值论。或隐或显，知识产权法的理论研究和司法实践，都会受到某种价值观的影响。对知识产权法价值论的系统梳理，可以呈现、辨析和论证知识产权法包含的各种价值诉求，并尝试对价值冲突给予解释，于理论和实践都不无裨益。价值论与正当性命题有关联，也有区别。各种正当性学说必然包含其独特的价值论观念。如激励论视野下的知识产权法，其核心价值是“激励创新”。但正当性命题的重点在于为知识产权制度存在的理由辩护，而价值论则在于澄清知识产权法追求的目的。二者并不等同。

知识产权法价值论研究最主要的成就是从一元价值观到多元价值观的嬗变，改变了传统上把激励创新或者产权保护作为知识产权惟一价值诉求的观念，转而探求一种更具包容性的多元价值体系。Anupam Chander和Madhavi Sunder提出，“从哲学、社会学、福利经济学、文化、女权主义、交往理论和批判种族主义理论等多视角去理解知识产权。超越狭隘的经济激励论解释模式，而在广泛的价值论和方法论的基础上进行知识产权法研究。”⑧Anupam Chander ＆ Madhavi Sunder, Is Nozick Kicking Rawls’s Ass? Intel lectual Property and Social Justice, 40 UC DAVIS L. REV., 563,579(2007).吴汉东认为，“知识产权既有一般法价值的构成要素，又有特别法的价值内容，是价值理性和工具理性的统一体，包括正义、效率和创新”；并且提出，在中国语境下解读知识产权法的价值论，确立“人本主义与和谐发展的新价值观”。⑨吴汉东：《知识产权法价值的中国语境解读》，载《中国法学》2 0 1 3年第4期。笔者从罗尔斯的“正义论”出发，推演出包含基本自由、分配正义和效率三重价值目标的知识产权法价值体系；并引申出下述两项优先规则，以说明三重价值之间的位阶关系：（1）基本自由的优先性；（2）分配正义优先于效率。①胡波：《关于知识产权法律价值的再思考—以罗尔斯“正义论”为理论基础》，载王立民、黄武双主编：《知识产权研究（第8卷）》，北京大学出版社2011年版。 胡波：《共享模式与知识产权法的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”》，载《法制与社会发展》2013年第4期。知识产权法价值论的理论原点是价值哲学和制度伦理，将来的研究不能满足于直观经验的总结，须回到推演原点，在政治哲学和制度伦理的经典文献中寻找其理论依据。

第四，知识产权法的未来模式。此课题已形成相对稳定的问题域，为近年来学术研究的热点。在西方社会中“批判知识产权运动”重新兴起的智识背景下讨论知识产权法的未来模式，其关注的重点并不是具体知识产权制度的改革，而是“知识产权制度向何处去”这一一般性的命题，包括知识产权法的整体走向甚至存废之争。争论的根源来自一项哲学上的特枯问题：知识产权与信息自由的关系。如果承认信息自由共享的伦理价值，为什么允许知识产品或信息上的产权制度存在？“无可否认，二者之间存在内在的紧张关系。”此为知识产权制度的阿喀琉斯之踵，也是知识产权法哲学永恒的命题。①胡波：《关于知识产权法律价值的再思考—以罗尔斯“正义论”为理论基础》，载王立民、黄武双主编：《知识产权研究（第8卷）》，北京大学出版社2011年版。 胡波：《共享模式与知识产权法的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”》，载《法制与社会发展》2013年第4期。

已有学者的论述中，尤其值得注意的是由博伊尔提出，在国内则由王太平进一步阐发的“知识产权替代模式说”。他们认为，开放存取等知识共享模式和政府奖励制度可以成为专利和版权制度的替代或补充模式。它们与已有的专利、版权等制度构成多元化的知识产权未来模式，以弥补既有知识产权制度之不足，使其针对不同产业形态都能发挥激励创新功能。②James Boyle, “A Manifesto on WIPO and the Future of Intel lectual Property”, Duke Law＆Technology Review, 9(2004):1-12.7-8,9-10；王太平：《知识产权制度的未来》，载《法学研究》2011年第3期。笔者则提出相反的意见，认为开放存取等知识共享模式属于阿玛蒂亚·森所谓“伦理系统”的范畴，不是法律系统的组成部分。基于知识共享伦理系统与知识产权法律系统相互关系上的区隔性原理，“知识产权替代模式说”不能成立。伦理系统与法律系统平行发展才是具备合理性和可能性的未来模式。对未来知识产权模式的理解，寄寓于两方面因素的限定之中：一方面，固守知识产权的私权属性，在私法范畴内发展知识产权法律制度。另一方面，兼容并蓄，鼓励各种知识共享模式的发展。知识产权法律系统与知识共享伦理系统相互区隔、平行发展，既能在法律层面清晰界分知识财产之归属，维系安定的分配秩序，又能在伦理层面鼓励知识共享的自发实践，探索人们互利互助的各种交往模式。③胡波：《共享模式与知识产权法的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”》，载《法制与社会发展》2 0 1 3年第4期。

除了上述课题之外，另外有一些新的问题也值得知识产权法哲学研究，如知识产权法的形式理性和知识产权案件的法律论证方法。此处不一一赘述。

结 语

知识产权法哲学是知识产权法和法哲学学科交叉形成的独特的研究领域。其研究方法表现出鲜明的特点：或者采纳某种法哲学（或哲学）的视角，或者沿袭某一法哲学（或哲学）学说的进路，或者引入某些法哲学（或哲学）的论据，不一而足。总而言之，其研究中包含了一定的法哲学（或哲学）元素。其研究对象涉及知识产权法的一般理论和本源性问题，而不是具体制度和个别规范。既往的文献将“知识产权法哲学”一词局限于正当性命题。其实并无理由对其做此种狭义的理解。我国知识产权法学领域关于知识产权的对象、知识产权法的价值论、知识产权法的未来模式等问题的讨论都可以归入知识产权法哲学领域。诸如知识产权法的形式理性和知识产权案件的法律论证等新问题，未来也可能进入知识产权法哲学的视野。

The topic of philosophy of intellectual property（IP） law in English documents is mainly about the justi fi cation of IP law， while in Chinese academ ic circles it is still concerns about the objects of IP. The scope of philosophy of IP could be de fi ned from two aspects: in term of research object it belongs to basic theory of IP law， while considering research method it is a perspective or approach of philosophy or philosophy of law. The research of philosophy of IP include topics such as justi fi cation of IP law， theory of value， future models and forms of rationality and the object of IP， legal argumentation of intellectual property cases if it is regarded from a broader perspective.

philosophy of intellectual property law； philosophy of department law； philosophy of civil law； justi fi cation

胡波，暨南大学副教授