反不正当竞争法视野下对商标法若干问题的新思考

卢海君

自1983年始，我国商标立法已经走过30多个年头，商标法在促进我国经济社会发展的中所发挥的作用有目共睹。但问题仍存，尤其是恶意注册现象严重，基于商标权的不正当竞争频发，驰名商标异化的现象愈演愈烈，商标权滥用现象初现端倪。针对上述问题，我国商标法司法实践积极探索，总结出许多有用的结论，这些结论被刚刚生效的新商标法所吸收（以下简称新法，2014年5月1日以前的商标法简称旧法），相对于旧法，新商标法做了不少改动，例如，增加诚信条款、禁止抢注因业务往来等关系明知他人已经在先使用的商标、明确规定商标使用的概念等。为何旧法会频繁出现上述问题？是否其整体制度设计出现了问题？究其根本原因在于，旧法被错误地当作私权法对待。而新法作出的这些改动意义何在？是否代表了一种立法趋势？实质上讲，看似简单的改动中蕴藏了精深的商标法原理，这些改动昭示了商标立法的反不正当竞争法（以下简称反法）价值取向。虽然从理论研究上，同时在一些国际条约中，商标权被当作知识产权的一部分对待，但商标法表现出同版权法、专利法不同的属性，商标法的立法目的并非通过保护私权促进创作或创造，而是为了维护公平竞争的市场秩序、保护消费者的合法权益。基于此，商标权的权利属性应具有特殊性，并不同于所有权一般的普通私权。而旧法并未认清上述问题，导致与商标有关的不正当竞争行为频发。我国商标法制定以来走过的弯路告诫我们应该将商标法回归到反法体系中。

一、商标法的立法目的——保护私权抑或维持秩序

（一）商标法立法目的的公益性

现代商标发源于两种类型的标志：作为财产权标志的标志（the proprietary mark）和规制性的生产标志（the regulatory production mark）。前者是自愿附加于商品之上，其主要功能在于出现海难或海盗时，能够据此找到商品的所有权人；后者是强制性附加于商品之上，其主要功能在于当出现缺陷商品时，可以追踪到商品的生产者并加以惩罚或帮助发现走私商品。①See Frank I.Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev.813,814(1926-1927).现代商标的功能被表述为识别商品或服务的来源，②See Hanover Star Milling Co.v.Metcalf, 240 U.S.403, 412 (1916).只要消费者知道系列产品来自于同一来源即可，无须确知该来源为何，③See In the Matter of McDowell's Application, 43 Rep.Pat.Cas.313,337 (1926).此案所阐述的即匿名来源理论（anonymous source theory），依据该理论，即使消费者并不确知某产品的出处，但仍有发生混淆的可能性。进而建立公平竞争的市场秩序，④See Mark A.Lemley, The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J.1687, 1695(1998-1999).保护消费者的合法权益，⑤尽管消费者并不能够因为受商标欺蒙的侵害而诉至法院，即便商标法不被认为是消费者权益保护法的一部，其至少具有消费者权益保护的功能。参见曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第268页。此为商标法的根本目的，这种根本目的是通过设置并保护商标权的方式加以实现的。因此，可以说，保护商标权仅是商标法的直接目的，或称之为手段。考虑到商标法立法目的的层次性，⑥我国台湾地区商标法专家曾陈明汝教授明确指出，商标法的“直接目的固在于商标专用权之取得与保护，而终极之目标则在于消费者利益之保护，以免其对商品来源发生混淆、误认，进而促进工商企业之正常发展”。参见曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第21页。在商标法的制度设计和司法案件处理时，应该时时以商标法的立法目的是否实现为判断标准，而不能够处处以商标权人是否受到妥善保护为出发点，因为前者才是根本目的，在顺位上应当优先。从我国商标法对商标法立法目的的表述来看，似乎还没有正确定位商标法根本目的与直接目的之间合理的逻辑关系，⑦《商标法》（2014）第1条，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。从该条规定可以看出，我国商标法仍然将“保护商标专用权”放在较为靠前的位置。甚至将“加强商标管理”作为第一顺位的目的进行规定，违背常理，颇受诟病。⑧李雨峰、王玫黎：《论商标法的立法目的——对我国新商标法第一条的质疑》，载《池州师专学报》2002年第4期。

（二）商标法立法目的统领整个商标法制度

由上可知，商标法的根本目的是维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的合法权益，而不是为了保护私权而保护商标权。如上所述，厘清商标法的立法目的是整个商标法制度构建的基本出发点，⑨厘清商标法的立法目的，并将商标权的设置限于此目的，是商标司法中长期以来的核心关注点。See Graeme W.Austin, Trademarks and the Burdened Imagination, 69 BROOK.L.REV.827,838 (2004).在商标赋权、限权和维权等基本制度设计和具体案件处理中都发挥着重要作用。基于商标法立法目的的公益性，在商标赋权中，赋予的是有限的排他权；有限的排他权同时也是对商标权的限制；在维权中，赋予的权利也是有限的。在其他商标法的制度设计中，也应该处处体现此种公益性目的。于是，商标法便游离于普通私法之外，披上了公法的外衣。不仅在制度建构中，在具体案件处理过程中，商标法具有层次性的立法目的都应该被考虑，尤其是在疑难案件中，例如，仅从表面上看，商标法中并不存在可资使用的法律条款，此时，法官可以联系商标法的立法目的做出合理的司法裁判。反之，如果在司法实践中，法官仅考虑到了商标法立法的直接目的，而忽视了其根本目的，或者并没有忽视根本目的，但没有注意根本目的与直接目的之间的位阶，据此所作出的司法裁判都有可能不合理。⑩在“辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司诉北京健康新概念大药房有限公司、上海东方制药有限公司破产清算组、广州威尔曼药业有限公司不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权纠纷案（北京市第一中级人民法院民事判决书［2005］一中民初字第11352号）” 案中，1997年11月28日，辉瑞公司的第1130739号“VIAGRA”文字商标在中国获得注册，其所生产的产品俗称“伟哥”，但其并未使用“伟哥”商标，法院认为，原告无法证明“伟哥”为其未注册驰名商标，对该商标不享有商标法规定的合法权益，无权禁止被告将“伟哥”使用在其所生产的治疗男性勃起障碍的产品之上。此判决并不合理，如下所述，尽管原告并未使用“伟哥”商标，但由于消费者的俗称，社会公众已经将“伟哥”同辉瑞公司所生产的治疗男性勃起障碍的药品联系在一起，也就是说，已经产生了消费者识别，此时，如果允许他人使用“伟哥”在相同或类似的商品之上，似乎造成消费者混淆，商标法的立法目的便不能实现。因此，我国整个商标法的制度建构与商标司法裁判都应该贯彻商标法的根本目的，妥善处理私权保护与公益维护之间的逻辑关系。

二、商标法的属性——私法抑或公法

（一）商标法与反法的同源性

由于商标法立法目的的公益性，商标法已经不是纯粹的私法，因此，认为商标法为单纯私法的观点站不住脚。即使商标法被定性为兼具私法和公法的属性，具有双重属性，在这双重属性中，也应该有先后秩序，显然，公法属性占优势。从商标法产生的历史来看，商标保护来源于保护消费者免受缺陷产品困扰和保护集体商誉与行会垄断的监管措施。[11]See Frank I.Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev.813,819(1926-1927).事实上，现代商标法属于反法的有机组成部分，这一论断不仅在英美法中是正确的，[12]“……The law of trade-marks is but a part of the broader law of unfair competition……”.See United Drug Co.v.Theodore Rectanus Co.- 248 U.S.90 (1918).at 97.“Trademark law is a species of the generic law of unfair competition.” See J.Thomas McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Thomson/West, rel.40,12/2006.Vol.1.§2:7.p 2-12.1.在大陆法系的德国也是如此，[13]参见谢铭洋著：《智慧财产权之制度与实务（智慧财产权法系列2）》，翰卢图书出版有限公司2004年版，第207页。而且契合商标法的发展历史，尤其是普通法系商标法的发展历史，也符合商标法的立法目。例如，普通法的商标保护发源于反法的商业欺诈和假冒（palming off）之诉，[14]See J.Thomas McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Thomson/West, rel.40,12/2006.Vol.1.§5:2.p 5-5.足见在普通法上商标法与反法的密切联系。而且，商标法的立法目的同反法具有一致性。我国新商标法已经将本属于反法的诚信条款[15]参见《反不正当竞争法》（1993）第2条。加入商标法之中，足见其已经改弦更张，由片面强调在先申请原则的私权绝对保护思路，已经部分转向从维护公平竞争的市场秩序出发，利用商标权的保护以达到立法目的的思路。因此，商标权是手段，这一手段在商标法的立法目的无法予以有效实现的情况之下，应受限制。例如，商标权仅仅在阻止他人实施商标混淆行为的时候有效，除此之外，商标权人不能够任意行使商标权。既然商标法属于反法的有机组成部分，那么，反法作为商标法的兜底保护一说便值得商榷。

（二）作为反法的商标法

在调整社会关系时，私法的制度设计同反法的制度设计不同：前者是通过设置并保护私权的方式予以实现的，其是“要件导向”，考察的重点是某种客观事实是否满足法定要件；后者则是同维护公益的立法目的出发，检视某种行为是否具有违法性，其是“目的导向”，考察的重点是如不规制或禁止某种行为，立法目的是否能够顺利实现。[16]有学者正确指出，知识产权专门制度是“基本权利法”，即以专有权利为中心，形成主体、客体、内容、取得、行使、限制以及救济的规范体系；而反法是“行为规制法”，即以维护市场竞争秩序为核心。参见吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期。因此，就社会回应能力来说，后者比前者要强。同时，就司法的能动性来讲，后者也比前者要强。例如，在确定是否构成商标侵权之外，如果将商标法作为私法对待，需要检验的是：商标权人的私权是否需要获得保护；反之，作为反法需要检验的是：如果不保护商标权，公平竞争的市场秩序是否会被破坏。前者的检验结论往往模糊且不具有说服力；反之，后者的检验结论清楚而且具有说服力。可见，将商标法作为反法的有机组成部分对待具有理论和实践的魅力。

我国2014年之前旧的商标法狭隘地将商标法当作保护私权的法律对待，具体表现在以下几个方面：首先，恪守先注册原则。基于该原则，商标权，尤其是注册商标权，被视为绝对私权，[17]在美国商标法的发展历史中，也存在将商标权作为私权加以保护的做法。参见Millington v.Fox, 3 Myl.& C.338 (1838).但将商标权作为财产权进行保护的做法很快转向利用仿冒或不正当竞争来处理商标争议。See Frank I.Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection,40 Harv.L.Rev.813,819-820(1926-1927).错误地被等同于版权、专利权等其他类型的知识产权。其次，商标权被孤立于诸如商业外观、企业名称和域名等其他类型的具有来源识别功能的标志进行对待。事实上，从反法广泛的视野来看，上述所列标志的不当使用都可能导致消费者混淆或误导消费者。旧法在面对新问题时，回应社会问题的能力不足，需要建立“新规”以应对，而且常常出现疑问和争议。归根结底在于，如上所述，如果将商标法当作绝对的私法对待，在面对新问题时，需要检视的是：商标权人是否有权禁止他人将其标志用在新的环境中，例如，用商标权人的商标做关键词广告是否合法？从商标权人的应有权利出发进行提问，往往无果而归。反之，如果将商标法当作反法对待，实际上也应该如此，当面临上述类似新问题时，需要检视的是：他人对商标权人的商标在新的传播环境下的使用是否导致消费者的混淆或者误导消费者？从消费者权益保护和公平竞争市场秩序的维护这个角度出发进行提问，往往如愿以偿。例如，将他人商标做关键词广告，显然会造成消费者混淆或误认，明显属于不正当竞争行为，所以，应该加以制止。

相较而言，新商标法已经向反法靠拢了一大步，典型表现之一就是诚信条款的添加。[18]参见《商标法》（2014）第7条。诚信条款本来是反法条款，[19]参见《反不正当竞争法》（1993）第2条第1款。在商标法中进行规定，而且作为商标注册、保护等的基本原则，即使立法者不认为商标法是反法的有机组成部分，事实上，其也作为反法大家庭的成员在发挥维护竞争秩序的功效。作为帝王条款的诚信条款，具有强烈的回应社会的能力，具体表现在，即使某些恶意注册或其他形式的不正当竞争行为在我国商标法中没有明确规定，亦可依据诚信条款加以规制。因此，可以预见的是，在未来商标司法实践中，诚信条款有可能作为兜底条款进行使用，当然也应该避免向一般条款逃逸的倾向。在反法较为宽泛的视野下，商标权应被当作一种维护公平竞争的市场秩序和保护消费者合法权益的工具对待：特定商标的使用是否构成侵权应该考察公平竞争的市场秩序是否会被破坏，消费者的合法权益是否得到有力保护；而不是商标权人作为一个私权人，是否应该享有某种权利禁止他人为某种行为。两种提问的角度和出发点完全不同，功效各异。从另一方面讲，商标权的诚信实施应该维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的合法权益，否则有可能构成商标权的滥用。

另外，在市场中，商标并不是惟一具有来源识别功能的标志，具有这一功能的标志还有如上所述的商业外观等。如果将商标法孤立地看待，商标法的立法目的[20]商标法设计用来使消费者能够容易地识别商品的来源，进而建立公平竞争的市场秩序。See Mark A.Lemley, The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J.1687, 1695(1998-1999).难以实现。例如，在旧的商标法中，将他人商标作为自己企业的名称使用，是否构成侵权？答案不明确，因为商标法并没有明确规定这一类侵权行为。[21]在2014年之前的旧商标法中，并未涉及商标与企业名称冲突的问题。但最高人民法院的司法解释却已经设计到此问题。参见最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释［2008］3号）第4条。反之，如果将商标法作为反法的有机组成部分看待，则能够较好地实现商标法的立法目的。例如，同样的问题，在反法的视野之下，将他人商标作为自己企业的名称使用，定会造成消费者混淆或误认，定会破坏公平竞争的市场秩序，显然属于不正当竞争行为，应被禁止。事实上，如果对商标法进行了正确的定位，并不需要事无巨细规定某种行为是否属于商标侵权行为，尽管我国新商标法已经规定上述行为属于不正当竞争行为。[22]参见《商标法》（2014）第58条。认识到商标法的反法属性之后，市场上所有可能产生来源识别功能的标志都应该一体综合对待，对标志的使用只要可能产生消费者的混淆或误认，均应被禁止。事实上，不论某种标志是否已经注册，只要经过使用发挥了标志来源的功能，都应该享有排除他人进行混淆性使用的权利。美国《商标法》第43条（a）对未注册商标的保护，[23]参见谢尔登·W·哈尔彭等著：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第407-408页。德国《商标法》对实质商标的保护，[24]参见谢铭洋著：《智慧财产权之制度与实务（智慧财产权法系列（二））》，翰卢图书出版有限公司2004年版，第214-216页。我国反法对知名商品特有名称、包装和装潢的保护，[25]参见《反不正当竞争法》（1993）第5条第1款第2项。我国台湾地区“公平交易法”第20条对“表征”的保护，[26]参见我国台湾地区“公平交易法”（2002）第20条之规定。都是对经过使用已经发挥了识别来源功能的未注册商标的保护。在我国未来立法中，考虑到商标法实质上为反法的有机组成部分，应综合现行商标法同反法的相关条款，对具有识别来源的标志，不论其是否获得注册，不论是否属于传统商标，只要对其不当使用有可能产生混淆或误认，都应该一体加以规定。例如，可能的路径是，将反法中有关知名商品特有名称、包装和装潢保护的相应规定植入商标法中。

三、商标权的属性——普通财产权抑或准财产权

在作为反法的商标法中，商标权仅是工具，不同于普通的财产权，其财产价值的体现也具有特殊性。

（一）作为准财产权的商标权

基于商标权不同于普通财产权的特殊性，商标权被形象地称之为“准财产权”。[27]The property right of a trademark is called as a kind of “quasi-property right” which is focusing on the protection of consumers rather than protection of producers as an incentive to product innovation such as copyright and patent.See Bonito Boats, Inc.v.Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S.141, 103 L.Ed.2d 118, 109 S.Ct.971, 9 U.S.P.Q.2d 1847, 1854-55(1989).作为准财产权的商标权，在权利内容上仅表现为排他使用权（right to exclude），[28]See J.Thomas McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Thomson/West, rel.40,12/2006.Vol.1.§2:14.p 2-29.在权利救济上也仅止于排除他人对商标进行混淆性使用。从形式上看，商标权是私权；从实质而言，其不仅仅是私权。[29]我国有学者指出，商标权的社会公共利益功能使其具有了一定的公权属性。参见冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化倾向》，载《中国法学》2004年第1期。从商标法的立法目的出发，商标权的确权不是为了保护商标权人的财产权利，在更大程度上是为了保护公平竞争的市场秩序和消费者利益。商标法所赋予的商标权人的专有权不同于专利法赋予的专利权、版权法赋予的版权。[30]我国学者对商标权与专利权不同的产生基础和权利性质有一定认识。参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000版，第215页。需要对作品或发明赋予较强的财产权以刺激投资，这在商标领域却不适用；赋予商标权人以商标权不是为了让商标权人创制更多的商标，而是通过商标权的排他性的保护，以达商标法的立法目的。[31]See Mark A.Lemley, The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J.1687, 1694-1695(1998-1999).作为准财产权的商标权，仅在排除他人将其作混淆性使用方面有效，[32]See J.Thomas McCarthy, McCarthy on trademarks and unfair competition, Thomson/West, rel.40,12/2006.Vol.1.§2:14.p 2-31.仅止于商标权人能够持续享有其商标之上所承载的商誉所带来的好处，[33]Hanover Star Milling Co.v.Metcalf, 240 U.S.403,60L.ED.713,36 S.Ct.357 (1916).往往只有在发生商标侵权之时，其财产属性（准财产属性）才得以显现。[34]Beech-Nut Packing Co.V.P.Lorillard Co., 273 U.S.629, 71 L.Ed.810, 47 S.Ct.481 (1927).因此，可以说，商标权是受限制的私权，因为商标法不是为了保护一种私权，而是通过私权的设置以达到保护消费者合法权益和维护公平竞争市场秩序的目的。

随着经济社会的发展，业界对商标权保护的利益诉求日益增加，出现了一些疑似突破传统商标法基于商标法立法目的的考量而对商标权所施加的限制所创制的一些制度，例如，商标淡化的保护，商标概括转让条件的放松，这些现象被称之为商标的财产化（propertization）。[35]See Mark A.Lemley, Romantic Authorship and the Rhetoric of Property, 75 Tex.L.Rev.873, 895 (1997).上述制度似乎要在标志本身上建立财产权。例如，在商标淡化中，并不需要混淆可能性要件的满足，也即消费者在此时似乎不会受到伤害，商标法的立法目的之一似乎并未被破坏。赋予商标权人以制止淡化的权利，似乎是从对商标权人加以保护的视角出发，在防止混淆之外赋予商标权人以一种概括性的（in gross）财产权。[36]See Mark A.Lemley, The Modem Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 YALE L.J 1687, 1699 (1999).通常而言，淡化通常分为模糊性淡化（blurring）和贬损性淡化（tarnishment），上述两种淡化保护的都是驰名商标，前者损害的是其显著性，后者损害的是其商誉。[37]参见谢尔登·W·哈尔彭等著：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第379-388页。事实上，不论是上述哪种损害，都是对商标权客体即指代关系的破坏或贬损，商标淡化的制止并未在标志本身上建立任何财产权。而且，防止淡化的制度保护的对象限于驰名商标，如下所述，驰名商标的特殊性在于其知名度高、其表征的商誉价值高，在考虑商标法立法目的的前提之下，其保护范围比普通商标要广。尽管如此，相对于混淆理论，淡化理论较为模糊，[38]可能因为淡化理论同美国商标保护的理论基础不吻合，所以，法院在适用该理论时经常反复。参见谢尔登·W·哈尔彭等著：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第379-386页。适用不当有可能产生赋予商标权人以脱离产品的类似于版权和专利权一样的不合适的绝对垄断权。[39]参见黄晖著：《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社2002年版，第151页。淡化理论代表了一种商标权保护的扩大化趋势，适用不当有可能产生破坏正常的交易秩序等不良后果，因此，还是应联系商标法的立法目的，严格商标淡化的构成要件，谨慎适用。

（二）作为财产权的商标权

商标权作为一种财产权，其价值往往只在商标权转让、授权许可、企业并购、部分商标权侵权损害赔偿中才予以彰显，其价值并不存在于商标标志之上，而存在于由商标的指代关系所产生的商誉之上。[40]“Trademark is merely the visible manifestation of the more important business goodwill, which is the 'property' to be protected against invasion".See(1925) 35 YALE L.J.11S, 1I6.See Frank I.Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev.813,818(1926-1927).商标权的价值存在于其名声（reputation）之上。See William M.Landes & Richard A.Posner, The Economic Structure Of Intellectual Property Law 168 (2003).商标是载体（严格地讲，应是载体之一[41]例如，除商标之外，商号也是商誉的载体。参见吴汉东著：《无形财产权基本问题研究（第三版）》，中国人民大学出版社2013年版，第452页。），商誉是内容；[42]“The good will is the substance, the trademark merely the shadow”.See Rogers, Comments on the Modern Law of Unfair Trade (igog) 3 ILL.L.REV.551, 555.See Frank I.Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev.813,818(1926-1927).商标权转让的形式是商标，实质是商誉；商标权价值评估的对象同样如此。[43]在此，可能有人有疑问，商标权保护的对象是指代关系，商标权转让的实质却是商誉，岂不矛盾？商标权实际上表现为准财产权与财产权的二元有机体，作为准财产权的商标权的内容是商标权人可为与可禁止他人为的权能，作为财产权的商标权的内容主要在商标权转让与授权许可中予以体现。我国有学者认为，商标权的客体就是商誉。参见李明德：《商标注册在商标保护中的地位与作用》，载《知识产权》2014年第5期。这种观点值得进一步推敲，例如，如果侵权人的产品或服务的质量比商标权人的高，商标权人的商誉并不会被破坏，是否就意味着不存在商标侵权行为？答案显然是否定的。故而，直接将商标权的客体界定为商誉似乎并不可取。作为财产权的商标权也并非没有法律依据。基于商标权的财产属性，几乎每个国家都承认商标权的可转让性，我国商标法也是如此。作为财产权的商标权中，商标与商誉是不可分的，[44]参见吴汉东著：《无形财产权基本问题研究（第三版）》，中国人民大学出版社2013年版，第452页。Also see J.Thomas McCarthy,McCarthy on trademarks and unfair competition, Thomson/West, rel.40,12/2006.Vol.1.§2:15.p 2-32.有趣的是，在商标权授权许可使用中，如果被授权人停止使用商标并将该商标“归还”商标权人，基于商标同商誉的不可分性，其商誉也必然一并“归还”商标权人。然而，被授权人在使用商标的过程中如果增加了该商标的商誉，没有任何补偿的“归还”，是否对被授权人不公平？这是一个值得深入研究的问题。在商标转让或授权许可中，必须有质量控制条款，[45]如果质量控制不适当，将成为“空授权”（bare or naked license），商标权人将冒商标放弃之危险。参见曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第312页。否则，上述不可分性便被破坏。商标权的客体是标志同来源的指代关系，商标侵权行为所指向的直接对象是这种指代关系，实质上是不正当利用了附着在标志之上的商誉，对商标权的侵犯有可能影响到商标权人的商誉，[46]参见吴汉东著：《无形财产权基本问题研究（第三版）》，中国人民大学出版社2013年版，第452页。然而，即使如此，这种不正当利用不一定减损此商誉。例如，侵权人的产品质量相较于商标权人而言更好，此时，即使有消费者混淆，不一定会导致商标权人商誉的损害。反之，如果侵权人的产品质量较差，这也是大多数商标侵权场合所存在的情况，此时，侵害商标权的同时也侵犯了商誉，商誉的损害应该算在商标侵权损害赔偿的范畴之内。另外，商标只是商誉的表征之一。在不侵犯他人商标权的情形之下，也可能侵犯他人的商誉权，例如，对他人产品的诋毁、诽谤等。因此，商誉权作为单独一类无形财产权进行专门立法甚其理论魅力。

（三）驰名商标的应有法律地位

基于上述对商标权本质的分析，我们发现，驰名商标并没有多少特殊性，较为特殊之处在于其知名度和商誉的价值要高于普通商标。坚守严格的先注册原则的我国1983年《商标法》并未对驰名商标的保护做出任何规定。尽管在1993《商标法》中并没有“驰名商标”这一法律术语，该法确实是第一个能够据此对驰名商标施加一定程度保护的法律。[47]参见姚洪军：《驰名商标相关法律问题研究》，中国社会科学院研究生院2009年度博士学位论文，第21页。根据1993年《商标法》第27条第1款的规定，违背诚信原则对他人驰名商标的注册被视为欺骗性或不正当注册。[48]参见《商标法》（1993）第25条第2款。据此条款，一些对他人驰名商标的恶意注册，例如，“VOLVO”被驳回。[49]参见姚洪军：《驰名商标相关法律问题研究》，中国社会科学院研究生院2009年度博士学位论文，第22页。实质上，驰名商标制度的设计是用来保护未注册商标的。[50]参见《保护工业产权巴黎公约》（1979）第6条之2。另参见张今：《对驰名商标特殊保护的若干思考》，载《政法论坛》2000年第2期。为保护本国企业的利益，在发达国家的推动之下，驰名商标的保护范围呈扩大趋势。[51]根据《保护工业产权巴黎公约》（1979）第6条之2的规定，驰名商标的保护限制在相同或类似的商品之上。相较之下，《知识产权协定》（TRIPS）（第16条）将驰名商标的保护扩展到非类似商品和服务之上。“驰名商标”这一法律术语首先出现在我国2001年《商标法》之中。鉴于上述驰名商标知名度高，商誉价值大的特点，考虑商标法的立法目的，在对待驰名商标上，作为准财产权的驰名商标，其保护范围要比普通商标大，存在驰名商标的跨类保护的实践；作为财产权的驰名商标，其转让和许可的对价比普通商标要高，其评估价值往往比普通商标要高。再次强调，除此之外，驰名商标并无特殊之处，并不能够作为荣誉进行炫耀，更不能为了政府政绩来不正当“伪造”驰名商标，驰名商标的认定只在个案中有效，只能按需认定。原因何在？驰名商标的特殊之处之一的商誉的价值是可变的。我国新商标法已经将驰名商标的按需认定、被动认定、个人认定、个案有效等正确原则上升为法律规定，[52]参见《商标法》（2014）第14条第2款、第3款和第4款。并且明文规定，不能用驰名商标做广告宣传，[53]参见《商标法》（2014）第14条第5款。从根本上制止了上述驰名商标的不正当利用行为。

结 语

从商标法的立法目的出发，将商标法作为保护私权的私法对待显然不合理。我国旧的商标法即是如此，同时也引发很多问题。例如，无视商标法的立法目的，错误地贯彻在先注册原则，导致很多不正当竞争行为的发生。相对于旧的商标法，我国新修订的商标法已经向反法靠拢，但还不够。例如，新的商标法已经开始重视使用在商标获权中的重要作用，不仅明确规定商标法上的使用应指标志来源的使用，而且在有限的领域，平衡了在先使用与在后注册的关系，并且在特定的条件之下，承认商标权人不使用商标便不能够获得损害赔偿。然而，新的商标法仍然是贯彻注册在先原则的法律，在先使用并且具有一定影响的商标持有人仅能够在原有范围内使用其商标，也即有限的在先使用能够获得商标权仅是例外，这不符合商标使用在商标获权中的根本作用这一基本原理。未来商标立法，应该重新审视商标法的法律属性，让商标法回归反法，用反法的法律调整手段来设计商标法制度，让商标立法朝着更为合理的方向迈进。