宋教仁民主与爱国之法律思想研究

华友根（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

宋教仁民主与爱国之法律思想研究

华友根
（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

宋教仁坚决反对清廷的预备立宪，提倡建立民主共和国，主张民主立宪、司法独立和司法统一、地方自治、责任内阁制、政党内阁，提出了改废不平等条约的具体方式。这些民主与爱国之法律思想应当得到后人的珍视。

宋教仁；预备立宪；责任内阁；不平等条约；民主共和；法律思想

宋教仁是著名的资产阶级民主革命家，典型的辛亥革命时期的历史人物。他在十余年的反对清朝专制统治和建立中华民国的斗争中，特别在反对清朝的预备立宪、宣传西方资产阶级民主宪政、建立资产阶级共和国、反对清政府与帝国主义签订不平等条约，以及揭露帝国主义侵略与掠夺的阴谋等方面，具有丰富的法律思想。这些民主与爱国之法律思想，应当得到后人的珍视。

一、批判清末的预备立宪与皇族内阁

关于清末的预备立宪，宋教仁认为，以慈禧太后为首的清廷，不可能真正搞立宪。因为立宪国家国民的义务、权利平等，而且有监督财政的权利，而清廷是无法实行的。他说，义务平等最普通的表现是国民都得交纳国税，但清政府定制，汉人皆纳地丁漕粮，而满人非但没有纳税负担，政府反而以地丁粮供养之。所以，清廷不可能令满人与汉人同纳国税。而权利平等，最普通的表现则是人人有被选举之权。满人只占汉人的二百分之一，而清廷定制政府官吏基本上满汉平均，有的部门还为满人操纵而无汉人。为此，清廷绝不可能以人数比例选举议员、任免官吏。两者，立宪国民有监督财政之权，过去汉人所纳国税，任清廷肆意挥霍，故清廷也不可能由议会制定财政开支，并行预算、决算法，而使“国人尽知”。所以，在宋教仁看来，清廷必不能实行立宪，即使实行，必非真正立宪，不过是如“朝鲜之宪法，俄罗斯之宪法，或不然，而英人对于印度之宪法，日本对于台湾之宪法明矣”。①陈旭麓主编：《宋教仁集上册·清太后之宪政谈》，中华书局1981年版（本文所引《宋教仁集》均为此版本，以下不再重复注明）。也就是说，不是维护君主专制之宪法，便是殖民地宪法。所以，西太后（即慈禧太后）等立宪，是为了巩固满洲封建统治和消灭革命党而已，所谓“不过欲假之以实行专制者也”。

对于预备立宪过程中颁布的君主专权臣民无权的《宪法大纲》，宋教仁更予以严厉抨击。他说，朝廷编定宪法，皆模拟日本的钦定主义，以为日本皇统万世一家，是天下最有利安全的宪法。事实并非如此，最近日本有人以炸弹危其皇室者，所以又说“甚矣，日货之不中用也”。他并且指出，《宪法大纲》处处鲁莽灭裂，作外行语，“已为通人所不齿”。

宋教仁同时认为，《宪法大纲》上所规定的皇权与秦始皇一样专制、与明武宗（正德皇帝）一样荒淫。因为专制君主秦始皇曾下诏曰：“朕为始皇、二世、三世至于万世。”而《宪法大纲》也说：“大清皇帝万世一系，永永尊戴。”荒淫君主明武宗为了威震天下，曾自号镇国公威武大将军，而《宪法大纲》也有皇帝统率陆海军而为大元帅的规定。两者不谋而合。

当宣统朝以《宪法大纲》所谓“黜涉百司系君上大权”，“议员不得干预”，来压制国会请愿和咨议局联合会的各种要求，并重申《宪法大纲》君臣上下必须遵守，臣民“不得率行干请，以符君主立宪之本旨”时，宋教仁就指出，这种说法大错特错，《宪法大纲》有五谬，不值得遵守：大纲抄袭日本半专制宪法条文而又任意增减，果真要立宪者，将拉杂摧烧之不暇，有何面目引为御侮之工具，“其荒谬一也”；光绪皇帝颁布《宪法大纲》不过是为了将来真正编定宪法之准则而已，何况有诏说，宪法未颁前，悉遵现行制度，所以此大纲今日并没有施行之效力，“未有效力之法典只可视为故纸，何得强迫人民遵从乎？其荒谬二也”；②《宋教仁集上册·希望立宪者其失望矣》。大纲所规定是议员不得干预，这议员乃指将来国会议员而言，今咨议局联合会非国会议员，其陈请亦非以议员资格，而实以普通人民的资格，与去岁的请愿国会正同，故不得以《宪法大纲》有议员不得干预之文，加于该会，“其荒谬三也”；大纲应该君民上下共同遵守，但如第十条司法权不以诏令随便更改、第十六条给予臣民各种自由、第十七条臣民财产居住不加侵扰，君及上根本不遵守，“躬自厚而薄责于人”，这如何能服天下，“其荒谬四也”；臣民不得请愿，这既不合立宪国宗旨，也违背了清朝原有国法许人民上书言事，“其荒谬五也”。

因此，在宋教仁看来，《宪法大纲》不过是欺人的门面，赖人的口实，万万不可相信，而只是清政府“装腔作势抵御人民之利刃”而已。

宋教仁对于预备立宪中清廷建立的代议院即资政院和皇族内阁，作了严厉批评；对于所采取的措施、拟订的制度、建立的机构，也给以坚决驳斥。

预备立宪之初，清廷曾经厘订官制。其中第三条说，应先设上议院，其议员由皇族、贵族及三品以上官为之。下议院因民智未开，需十年或十五年之后，才能设立。他说，由此看来，更使人坚信清廷不能立宪。宋教仁认为，今日民智未开，这是事实，中国人都是一样，难道有皇族、贵族、三品以上官之智能先开而有议员资格，而国民反不及者乎？平心论之，均无议员资格，而国民究犹是彼善于此者也？“盖此即政府讲真正专制主义之一策，而不欲实行立宪之明证，以压制国民者也。”③《宋教仁集下册·我之历史》。

由于条件没有成熟，故清廷设立资政院为代议院。宋教仁说，既为代议院，当是立法机关。院章规定了“议决国家岁出入预算决算事件及税法公债”、“议决新定法典及嗣后修改”、“奏陈行政大臣侵夺权限违背法律之事”等权限，但日本、丹麦等四国借款，没有交资政院议决和“协赞”，而专委之于一二家奴，不使国民丝毫“参与期间”，所以根本“不合立宪精神”。这种资政院在清廷心目中，不是“宪法上机关”，而是“行政法上机关”，故其总裁的任命罢免，与普通大臣一样，不过是清廷的奴隶。为此，想通过资政院以养成宪政、协赞立法、监督政府，“真作梦矣”。

而预备立宪时的内阁，这是皇族内阁。据厘订官制第三条规定：“总理大臣之任，以皇族充之。”宋教仁即指出，世界上没有皇族为总理的宪法。何况满清皇族，没有普通的知识，不通汉文，游荡淫乱，怎么能执政？如果让此辈执掌国权，将比旧制还不如。满人不过“欲其本族永世执政权以压制汉人之策也”。而且他认为，这种内阁官制，其全文大抵皆抄译日本已成之条文，不伦不类而稍有增减，以保留其旧日便于营私推诿不负责任的实质，使成为非驴非马之奇观。故改制之后，为总理大臣者，仍为军机领袖庆亲王，协理大臣仍为伴食军机的那、徐。而那、徐二人实际之职掌，一主内政，一主外交，分总理之负担，侵各部大臣之职司，使政权不统一、责任不分明。因此，这种皇族内阁，将永蹈前此军机处之覆辙，为彼满人盘踞政权倒行逆施的伏魔殿，委弃国是而不顾，昧于政策而不知，“非苟且敷衍以卸责咎，即滥作威福以擅权势，其结果必至国事益坏，民心益失，死亡之祸益不可救药而后止”。④《宋教仁集上册·论近日政府之倒行逆施》。因此，设立这种内阁，并不符合立宪原则，也不能视之为责任政府。

同时，对于一些吹捧预备立宪的团体及其政纲，宋教仁也予以严厉抨击。如当时的“宪友会”、“帝国宪政实进会”等，都把主张君主立宪作为政纲的首条。“宪友会”政纲的第一条是“尊重君主立宪政体”。宋教仁指出，此条“意义甚为漠然”。他进而批判说，所谓立宪政体，前年发布明诏，已宣布确定，今所缺者，惟在实行。该会而果欲以实行立宪政体为将来的政策，则于政纲中，不可仅云尊重，而“须明确宣言：‘革除专制政体，以实施立宪政体’，方为合理。徒事消极尊重而不谋积极的实行之法，则所谓立宪政体者，仍听其自然进行乎？天下岂有如是之政策哉”？⑤《宋教仁集上册·近日各政党之政纲评》。

对于“帝国宪政实进会”政纲的第一条，即所谓“尊重君主立宪政体，使上下情意贯注，保持宪政之精神”，宋教仁更认为“无积极的性质”，与“宪友会”政纲第一条相同，下更接以无意识二语，“纯属画蛇添足”。他批评这些宣扬预备立宪的君主立宪派，言词遗本就末，多失体之处，无政治常识，“不知政治法律为何物”。

在这里，宋教仁通过对《宪法大纲》、厘订官制、资政院与皇族内阁，以及一些立宪团体政纲的批评，充分揭示了清廷的预备立宪，不过是要借立宪之名行专制之实，也表明了他要在中国进行民主立宪的决心。

二、民主共和、三权分立与责任内阁（上）

在政法上，宋教仁积极提倡民主立宪，建立资产阶级共和国。他早在1911年8月就说，今后我国政治变革，结局虽不可知，然君主专制政体，必不再许其存在，而趋于民权与立宪政体之途，则“固事所必备者”。为此，在各省响应武昌起义之时，他就指出，共和政治已为全国舆论所公认，所以美利坚合众国的制度，当为吾国“他日之模范”。因而他后来提出，国民党应以巩固共和，实行平民政治为“宗旨”。他要求制定真正共和的宪法，这宪法应根据《临时约法》为单一国制的宪法。

他同时认为，这种共和政体，必须是立法、行政、司法三权分立。而三权应如何分配？当“依法理，据事实”，并予以极细密的研究。

首先是立法方面，宋教仁很重视议会的建立及其作用。他曾这样说，立宪国家必有议会为监督政府机关，而行决议、质问、弹劾等权。因此，他对西方资本主义国家的议会政治和国家制度很感兴趣。在日本留学期间，就进行阅读研究，并陆续翻译了《俄国制度要览》、《日本宪法》、《英国制度要览》、《奥地利匈牙利制度要览》、《美国制度概要》等。这样，他对资本主义国家的议会制度有了比较深入的了解。1911年4月，他到香港参加广州起义的准备工作时，就开始草拟约法和中央制度等。后来武昌起义发生，武汉三镇光复后，他就起草了《中华民国鄂州约法》。其第五章为议会，关于议会的权限有十五条之多，如有议决法律案、议定条约、会计预算、募集公债、审理决算、向政务委员会提出质问与条陈、受理人民陈请、自定内部法规、提出议案等权。并且要保证议员安全，不受法外干预，所谓“议会议员除关于内乱外患之犯罪及现行犯外，在会期中，非得议长许诺，不得逮捕”。⑥《宋教仁集上册·中华民国鄂州约法及官制草案》。因此，他对于《中华民国临时政府组织大纲》关于法律的提案权归属不明极为不满，认为这是“其失处也”。

宋教仁重视议会是为了制定一部好的宪法，以达真正共和，保卫辛亥革命成果。他指出，立法则为国会，然国会初开第一件事则为宪法，而宪法是共和政体之保障。为什么宪法是共和政体之保障呢？这是因为，中国为共和政体与否，当视诸将来之宪法而定，使制定宪法时为外力所干涉，或为居心叵测者将他说变更共和精义，以造不良宪法，则共和政体不能成立。“使得良宪法矣，然初亦不过一纸条文，而要在施行之效力，使亦受外力牵制，于宪法施行上生种种障碍，则共和政体亦不能成立。”⑦《宋教仁集下册·国民党沪交通部欢迎会演说辞》。

宋教仁除了草拟《鄂州约法》，批评《临时政府组织大纲》之外，还参加南京临时政府的《中华民国临时约法》的制订工作。就是临时政府迁到北京后，他仍在为制订一部完整的宪法而努力，并认为，宪法是共和政体的保障，中国是否真正的共和政体，要由以后所订的宪法而定。为此，他主张通过全国民主选举建立国会，由国会制订宪法。在宪法制定中，不能因人而定，即所谓“先定宪法，后举总统，本光明正大之主张，不能因人的问题，以法迁就之，亦不能因人的问题以法束缚之。吾人只求制定真正的共和宪法。……此后政治进行，先问诸法，然后问诸人。凡共和国存在之原理，大抵如此”。⑧《宋教仁集下册·国民党交通部公宴会演说辞》。因此，他临死的时候，还希望袁世凯竭力保障民权，使“国会得确定不拔之宪法”。

在这里，宋教仁注意立法、重视议会，是为了制定一部不受外力干涉、不因人而定的宪法，以保障共和国体。同时，扩大议会权限，可以约束限制总统，从而保证责任内阁制的实行，这也就是他所说的吾人主张责任内阁制，“以期造成议院政治者也”。

其次是行政方面，宋教仁主张责任内阁制。他说，国会成立之后，争论最要害之点为总统问题。总统应当不负责任，而由国务院负责，因为“内阁制之精神，实为共和国之良好制也”。因此，如南京临时政府虽根据《临时约法》也实行责任内阁制，但政治还没有搞好，这是由于有责任内阁制之名，而无责任内阁制之实。所以，《临时约法》关于国务员须得参议院同意的规定应该进一步实现。执行中有“窒碍”的地方，应该迅速修正。而且宋教仁认为，要这种制度的实现，必须在宪法中明文规定：国务总理由众议院推选产生。如实行责任内阁制的英国，虽无明文规定国务总理由国会推选产生的宪法，但英国宪法为不成文法，其习惯上英王所任命的国务总理，是为下院多数党的首领，这是不会改变的，故实际上总理是由下院推选产生。所以，他强调指出，我党（国民党）主张将来宪法上仍采用责任内阁制，凡总统命令，不仅必须阁员副署，并必须由内阁起草，使总统处于无责任的地位。

为什么宋教仁一定要坚持内阁制而反对总统制呢？这是因为，“内阁不善而可以更迭之，总统不善则无术变易之，如必要变易之，必致摇动国本，此吾人所以不取总统制，而取内阁制”。⑨《宋教仁集下册·国民党沪交通部欢迎会演说辞》。当然，这也是为了排除封建旧官僚等在革命队伍内部的势力，从而使中央政府的实际权力，掌握在资产阶级革命派手里。

另外，宋教仁认为这种内阁必须是政党内阁。他曾说，欲取内阁制，则“舍建立政党内阁无他途”。因为“混合、超然”诸内阁，弊端百出，不利于国家统一和政局稳定。同时，也只有使国会中占多数的政党，组织完全的政党内阁，才能不仅有责任内阁之名，而且有责任内阁之实。所以，国务院宜以“完全政党组织之”。

为此，宋教仁对于实行政党内阁的认识非常坚定，提出要产生“纯粹的政党内阁”，并说如要组织完善的政府，必须有政党内阁。所以，对于当时北京临时政府的内阁，如果不能实现政党内阁，他“宁愿退让”，如可改组成政党内阁，虽其他政党出任总理，“亦赞助之”。宋教仁还认为，为了符合国民党政党内阁的党议，总理组织内阁必须与各国务员负连带责任，即总理的更换必须与各国务员一致进行，方能建成一个强固的政府。这是他要求建立责任内阁尤其是政党内阁思想的鲜明反映。

宋教仁不仅为国民党提出了一整套政治主张，还提供了内政与外交方面的具体政策。如整顿军政、行政、财政、开发实业等，并认为这与政党内阁大有关系。就以财政与实业来说，宋教仁认为，现在财政困难，国库空虚，政府只知道借债度日，眼光短浅，没有为将来留有余地，早作打算。至于民生穷困、实业不兴，政府也无策给以补救。这些都是由不良政府所造成的。如能趁早聘请治国良臣，尚有可救。“延聘医生之责任，则在吾国民党也。而其道即在将来建设一个良好的政府与施行良好政策是已。而欲建设良好政府，则舍政党内阁莫属。”①《宋教仁集下册·国民党沪交通部欢迎会演说辞》。

三、民主共和、三权分立与责任内阁（下）

在行政方面，宋教仁十分注意地方行政及其与中央行政的关系。他主张以省为单位的地方自治。这是在国民党《党纲》之二“发展地方自治”的基础上，提出以省为自治团体，有列举立法权。并且他认为，在单一国制，立法权固当属中央，然中国地方辽阔，各省情形各异，不能不稍加变通。故各省除省长所掌的官治行政外，有若干行政必须让地方自治团体掌握，以为地方自治行政。

地方自治团体对这种行政有立法权，只要不与中央立法相抵触即可。所以，与地方关系密切的积极行政，如地方财政、地方实业、地方交通业、地方工程、地方学校、慈善公益事业等，都应明定法律，列举无遗，“庶地方之权得以保障”。

以省为自治团体，不仅有“列举立法权”。他在所拟《中华民国鄂州约法》中还明确表示，可以有省宪法。此约法第三条规定，中华民国完全成立后，此约法立即取消，应从中华民国宪法之规定；但鄂州人民关于鄂州统治之域内，“得以中华民国之承认，自定鄂州宪法”。

因为省为自治团体，又有立法权，故省的行政长官当由民选。他说，有人主张省长归中央委任，“予则不能赞成”。因为，我国今日为共和国，共和国必须使民意由各方面发现。他进而强调指出：“现中央总统国会俱有国民选出，而中央以下一省行政长官当由国民选举，始能完全发现民意，故吾人第二主张，即在省长民选也。”②

但地方自治团体与联邦制的各邦不同。他说，联邦国的各邦，虽属于中央之下，然中央政府实由各邦组成，各邦则不由中央组织。国家主权实操于各邦，各邦同时并有其自主权。地方自治团体则相反，组织及成立的全权操于中央政府，地方惟有自治权而止，故两者性质不同。

说到地方制度，宋教仁指出，应实行二级制，省之下设县，省县皆设地方官，掌官治行政，并设自治团体，置议会、参议会，掌自治行政。县之外，大都市设府，当外国之市，直接于省。县之下设镇、乡，即直接于县，皆为纯然的自治团体。

而地方与中央的权限如何归属呢？他说，今日中国，中央集权制故不宜，偏重地方官的地方分权制亦不宜，故当折中，以对外消极的各政务归中央，以对内积极的各政务归地方。并且他明确指出：“其地方制中，则尤注重于地方自治一途，使人民直接参与施政以重民权，如是庶合轻重适当之道也。”③《宋教仁集下册·中央行政与地方行政划分之大政见》。

宋教仁对于中央行政与地方行政的划分也有自己的见解。关于中央行政，他说，中央重要行政，中央皆有立法权。其条目如外交、军政、国家财政、司法行政、重要产业行政、国际商政、国营实业、国营交通业、国营工程、国立学校。关于地方行政可分为二种：其一为地方官治行政、产业行政、教育行政；其二为地方自治行政，各级地方自治团体大抵相同，皆有立法权，并自施行之。其条目为地方财政、地方实业、地方交通业、地方工程、地方学校、地方慈善公益事业。其中中央行政与地方官治行政，其经费皆宜国家税支付；而地方自治行政，其经费宜由地方税支付，“此原则也”。

在司法方面，宋教仁主张司法既统一又独立。在辛亥革命前他就认为，立宪政体国家，必有裁判所为司法机关，而行普通裁判之权，这是通例。但仅仅有普通裁判机关是不够的，还须有特别裁判机关。他说，中国原来的都察院，虽非立宪国的常制，然亦无尝无立法的精神存乎其间，如监察官吏、纠弹官方邪正、受理京控、谳平重狱诸事等。除了关于普通裁判事项外，尚有关于特别裁判事项，如行政裁判、惩戒裁判、国务裁判、权限裁判等。这种裁判机关，不但与立宪政治原则不相违背，而且实为立宪政治“不可少之物”。为了宪政和司法独立，可以先将京师都察院改为中央惩戒裁判所的组织，定名为“察吏院”或“吏事审判院”，其地位比之于审计院、行政审判院，掌审判官吏不尽职掌与义务之罪而加以惩戒。置院长一人，其下仿普通裁判所，置部长、检察长、判事、检事等官。检察长以下，对于判事得独立，有检查及公诉之权，行政官署之长官，可为告发于检事。定官吏惩戒律，审判事项，视各国惩戒法稍广。惩戒之罚，有罚俸、降级、革职、禁锢四种。而地方上也应设分院，略如京师。这样，则“中国自古设立都察院纠察官吏整饬行政之精意，不特可保存勿失，且更严密实行之，而立宪国所以向官吏行政法上责任之制度，亦借以成立”，“吾惟希望将来之主国者注意于此问题”。①《宋教仁集上册·论都察院宜改为惩戒裁判所》。

为了保障司法独立，宋教仁在他所拟《中华民国鄂州约法》之第六章“法司”中强调指出，法司的编制及法官的资格以法律定之，而法官的工作和身体应受到保护。该约法之第五十六条规定：法官非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒宣告，不得免职。这也就是他后来所说的，“设法保持法官地位，俾司法得以独立”。

他主张司法不仅要独立，而且要统一。司法为三权之一，亟宜统一。而统一的方法有三个方面：一是划一司法制度。他说，现今各省司法制度并不一律，应当实行四级制，使各省归于统一。还没有设立裁判所的地方，必须增设；二是养成法官、律师。他认为，要增设裁判所，应当一面培养法官，一面培养律师，以“保障人权”；三是改良监狱。因为中国监狱制度极为野蛮，故宜考查各文明国监狱制度，予以“极力改良”，这也是国民党“统一司法之计划”。②《宋教仁集下册·代草国民党之政见》。

在这里，宋教仁既重视司法的独立，又注意司法的统一，而且对旧的司法机关进行具体分析，赞赏都察院的特别裁判，而批判旧监狱的黑暗。这也体现了他反对立法和行政干预司法，以维护三权分立，并提倡审判文明、监狱文明，以保障“人权”等思想。

为了保障人权，关于人民的权利与义务，在宋教仁看来，这是民主立宪的重要内容。特别是对于权利，他认为，共和国家，国民既为国家之主体，有整理政治上之作用，应当有各方面的自由和权利，所谓“天赋人权，无可避也”。所以，其所拟《中华民国鄂州约法》将人民的权利放在第二章，仅次于总纲，有19条之多。人民有言论、著作、出版、集会、通讯、信教、居住、迁徙、财产、营业、身体等项自由，人民有平等、诉讼、陈请、任官、考试、选举、被选举等权利，有纳税、当兵的义务。在以上的自由与权利中，只有第十二条规定，人民自由保有身体，“非依法律所定，不得逮捕审问处罚”；第十三条规定，人民自由保有家宅，“非依法律不得侵入搜集”。其他各项自由和权利，在一般情况下都是完全的，而在特殊情况下也有例外，如第二十一条所规定：“本章所载人民之权利，于有认为增进公益，维持公安之必要，或非常紧急必要时得以法律限制之。”这是中国第一个资产阶级临时宪法，人民可依法得到过去任何时代所没有的自由与权利。

因为宋教仁主张人民应该有充分的自由与权利，所以他在《〈中华民国临时政府组织大纲草案〉按语》一文里，对于该草案有关人民的权利义务毫不规定，大为不满，认为“此草案不适合者颇多”。

同时，他又提倡不押妓、不置婢妾、子女成年后有财产独立权、禁止对儿童体罚、对于一切佣工不得苛虐，以及“男女平等”、“自主婚姻”、“离婚自由”、“再嫁之自由”、“不得歧视私生子”，①《宋教仁集上册·社会改良会章程》。以此维护人民的民主权利，特别是维护下层人民的平等、独立、自由、博爱的权利。

这是宋教仁所主张的人民的自由平等，其不仅体现在政治上，而且体现在家庭、社会生活中的人与人关系上，从而使人民有充分的真正的民主自由权利。

四、涉外法律思想及其主要表现

宋教仁的涉外法律思想，主要表现在反对清末的中俄改约、中葡关于澳门的划界，以及戳穿日本长白山会等将延吉、图们江一带称为“间岛”而加以夺取的阴谋，从而捍卫了国家的领土主权等方面。

清末中俄改约，俄国提出了要在蒙古自由贸易；在蒙古保有治外法权；设立蒙古、新疆各处领事；俄国领事与中国地方官会审；在蒙古、新疆购地造屋等无理要求。宋教仁认为，这些要求，不仅是政治上、经济上的交涉问题，而且是有关“领土丧失之惧”的大问题。

关于俄人“在蒙古自由贸易问题”，他说，此条项，就法理言，俄人有可据之理由，因为从咸丰十年的《北京条约》到光绪七年的《伊犁事件条约》，都有蒙古内地贸易不纳税的规定。但就事实言，则是我国千万不能同意的。因为一旦许可，蒙古必须的经济主权将悉握于俄人之手。又将来若许他国通商于蒙古，则必援引利益均沾之例。这样，我国北方的产业将“永无救济之日”。所以，他指出，俄人所主者，过去之例也，我国所主者，未来之事也；俄人所主者，是非问题也，我国所主者，利害问题也。国际条约之事，为国家安危所关，不可以过去之是非而定将来之利害，故应拒绝其自由贸易的提议。

关于“俄人在蒙古保有治外法权问题”，他说，此条项就法理言，俄人亦有条约上的权利，因为俄人自乾隆五十七年《恰克图条约》，就有治外法权（即领事裁判权）；就事实言，则我国固不必许之。治外法权虽万不得已，亦须提出相当之条件。他说，我国受治外法权之害，实在太深，至今朝野上下，无不引为奇耻大辱，而欲去之。清廷下立宪诏，修订刑律，设审判厅，无非是为了收回治外法权。前年与瑞典定通商条约时，瑞典曾允许在中国法律完善时撤去领事裁判权，今与俄国改约，何必又承认其保留此制呢？即使要承认其有领事裁判权，也必须仿中瑞条约之例，于新约中加但书载明，俟若干年后我国法律改良时当撤销。

关于“俄国设置蒙古、新疆各处领事问题”，他说，治外法权与领事及租界有不可分离的关系。所以，新设一领事，即增加一治外法权之施行机关，且不可不新辟一租界，任其管辖。今果使俄人而悉设领事于蒙古、新疆各地，则不得不为之另辟租界，任其国商人置地造屋、居住贸易。又治外法权既不能撤销，更不能照例使之行其裁判及一部分行政权（警察、工程等）。沿海之租界领事已使人痛心疾首，如今怎能复听任俄人在蒙古、新疆设立领事。所以，应该“径情直遂，辞而劈之，固为上善；如其力不胜也，则亦宜尽其所能，至以与力争，至万不得已而后许之，且必附以相当之条件，以为将来收回领事裁判权之预备者也”。②《宋教仁集上册·二百年来之俄患篇》。

关于“俄国领事与中国地方官会审”问题，宋教仁首先批判了中外会审的极不平等。他说，会审制度是领事制度的必然产物。会审制度推行最久者为上海租界。同治七年订立的《上海租界会审章程》极不平等。如其第一条规定华民控告华民及洋人控告华民，皆归其讯断；第二条规定案件牵涉洋人者，必须领事会同审断。其所谓牵涉洋人之案件，即指洋人控告华人之案件而言，此外无有关于华人控告洋人案件的规定，是会审之制仅及于本国人为被告的争讼，而不及于外人为被告的争讼，“其失平者一”。又其第三条是指洋人聘用服役华人的案件，须先以所犯案件移知领事，请其交出，并由领事来堂听讼，既非洋人为原告以控告华人之案件，而仅以佣役关系而使领事干涉其传呼权、审讯权，是会审制度并及于两国人民无交涉之本国人争讼，“其失平者二”。其第六条谓无领事管束之洋人案件，仍邀一外国官陪审，这是无领事管束之洋人应完全服属我法权者，而亦以讯审权与外国官共之，“其失平者三”。又光绪中修改会审章程第一条言，会审公堂于捕房解讯及会审案件，应分立华文策档案，而可由外人设立之捕房解讯，是我国固有司法警察权、检察权，亦被其侵害，“其失平者四”。又修改章程第六条，凡提究传讯租界华人各票，应由领事画押盖印，这是专属于本国人的检察权、传呼权，亦被其总揽，“其失平者五”。

对于这种不平等的“会审制度”，当然不能任其存在与发展。而中俄过去条约会审权的规定，虽再三说“会同”，与以上有所不同，但今若改约，而许俄人由领事裁判权以会审于蒙古、新疆，必将流毒无穷。故宜乘此改约谈判之际，与俄另定会审专章，以争回“彼我平等会审之权”。至于沿海各埠所行的一切不平等制度，皆宜废绝。

“关于俄人在蒙古、新疆购地造屋问题”，他说，此条俄国人虽有条约上的根据，但吾国也宜加以限制。这里所谓购地造屋，即得享有土地所有权与家屋所有权，是属于国际民法即所谓外国人财产权之一部者也。而俄人得购地造屋，即俄人享有土地所有权、家屋所有权。这是“以无限制之土地所有权许俄人享有之，是不啻许其有自由杂居内地之权也，是不啻以蒙古、新疆充俄人之殖民地也”。①《宋教仁集上册·二百年来之俄患篇》。并且他指出，我国将来土地政策亟宜师社会主义之意，禁豪强兼并，设增地价税，以保护多数国民之利益，使一国经济平均发达，本国人犹宜制限其所有之分量，“而谓外国人可许期自由占地也耶”？必不得已，可仿效日本维新以后变通办法，改为土地永久租借权。这样，既可符合立法上土地不与外人之精神，也符合外交条约上已规定的事实。

而在中俄改约问题上，宋教仁就当时实际情况，主张能拒绝的即拒绝，已成事实的设“但书”附加条件，寄希望于将来，表现了维护国家领土完整与司法独立的要求。

清末中葡澳门划界争论发生于光绪三十四年，相持三年不决，葡人想借此以扩张其领地。葡人扩张领地的要旨有三。第一，自1557年（明朝嘉靖三十六年）以来，中国已不行使管辖权于澳门，而移诸葡萄牙。1845年（清朝道光二十五年），葡国以澳门为自由港，设置一切官署，中国未尝抗议。自1887年（光绪十三年）起，中国且以条约确实让与管辖权于葡国，故澳门应为葡国领土。第二，中国欲以关闸与澳门市间之各地为中国领土，实不合理，此等地自昔已由中国默许葡国建设村落，久在葡国治下，故澳门辖统，应有全市及郊地二部。第三，澳门附近各村落及各岛屿亦隶葡国治下，且有教堂、衙署、学校、营舍等为证，皆应为澳门属地。

宋教仁对这不合理的要求，立即予以驳斥。他说，明末租借区域，当时在东北方以三巴门、水坑尾门筑围墙为限之，在东、南、西三方，则以澳门小半岛之海岸为界。清朝予以承认，“未尝有扩张之事”。二百年来相安无事，分疆治理，载在国籍，莫能隐没。这区域既为历史上境界，则光绪十三年条约中所指之界，当然是指此区域而言。虽然葡人自道光以来，有占据各地之事，然国际法上领土权转移的条件，当以对手国承认为准，既未经中国承认，则不得以为领土权转移之证。当日订约，亦断不至认此不法占据之地。而且根据约文，葡人原有不能增减改变境界之义务。此后所据之各地，是为葡人违法背约之所得。严格论之，即前此久占之各地（望厦村、龙田村、新桥、沙梨头等），亦不能改变境界之行为，是葡人久已处于不遵守当日旧界之地可知。所以今日交涉，葡人已不能不先负违法背约之责任，更何得主张关闸与澳门市间各地，及附近各村落岛屿，为已取得领土权之地域呢？

宋教仁又认为，葡人所谓理由，首以“久在葡国治下”一语为根据，这是援引国际法上所谓时效取得之义（取得非应取得之土地，而经过一定时期者，即作为有效）。这种时效，原来仿效于普通民法。民法上之取得时效，大抵以平稳彰明于二十年或十年间继续占有他人之物，而不经对手请求为条件。而葡人之占有各地，果悉合于此条件吗？掠夺焚杀，几如盗贼，岂得为平稳？私自侵入，未尝宣言各国，经其承认，岂得为彰明？时来时去，未尝有确实永久治理之迹。且经年虽久，而中间尝为中国请求退出者数次，又岂得为继续。所以，葡人“无援引法律上所谓时效取得之义之资格。无此资格而犹漫然主张领土权，非欺吾当局无国际法之知识，因以图逞其野心”吗？①《宋教仁集上册·中葡澳门划界问题》。

至于葡人所谓“各村落岛屿皆有葡国教堂、衙署、学校、营舍，足为证据”，宋教仁认为，这也是不合理之说。因为证据之性质，必其发生证据物件之事实正当合法，方可助其主张，使生效力。葡人所举各地，虽有葡人之教堂、衙署、学校、营舍，然当日所以建筑此等各物之理由，既因于欲侵占人之土地，其事实又为不法之行为，则不得援以为正当取得领土权之证甚明。比之盗犯，既窃人物，乃复宣言曰：此物之所有权，吾应享之，视此物有吾使用之迹，“即可为证”。天下难道有这种主张？而且中国在各村落岛屿之建筑物亦不少，何一非中国领土之证？三门巴、水坑尾门之围墙，不是更显而有证吗？此尤足证彼主张不法。因此，无论从何方面看，葡人主张都很薄弱，可惜中国当局不能从根本上拒绝之，仅就事论事，使葡人有强辩的地步，至于迁延不决到今日。事实上，中国有必胜之理。所以，今后当局诸氏必须据理力争，勿以国民栉风沐雨所辟之土地，轻易与人。且以中葡两国之国势论之，中国虽弱，与葡国较，尚不致于劣等，更有收回各地之能力，何况“本是我直而彼屈，在理在势均无致败之道者耶？苟能坚持不挠者，吾知葡人除俯首就范，返我侵地之外，无他法耳”。②《宋教仁集上册·中葡澳门划界问题》。同时，乘此机会一举而解决这拖延数十年之积案，也是当局诸氏应有的责任。

在这里，宋教仁以历史记载、条约规定、国际法原则等为据，驳斥了葡萄牙人扩张领土的无理要求，也为政府当局一举解决道光以来数十年的积案提供了历史的与法律的根据。

关于“间岛”问题，宋教仁于1908年夏，写了《间岛问题》一书。当时，他在东三省从事革命活动，不久转移到了延吉长白山下。正在这时，他得知日俄战争后，韩国沦为日本的“保护国”。日本政府见延吉图们江一带中国领土居住着不少朝鲜人，便企图掠夺这块土地，具体事宜交给参谋部组织的长白山会、黑龙江会、南满株式会社三个团体策划和操作，而且连地名都想好了，就叫“间岛”。

这是事关中国领土主权的大事，宋教仁得知这一情况，立即采取行动将彻底揭露，使其永远不可得逞。他先是深入进行调查，知道长白山会专门从事伪造档案、制作假材料，以证明延吉就是“间岛”。他决定冒险混进长白山会侦察，正巧，他在日认识的日本人片山泉刚好来延吉，他就通过此人的介绍，化名贞村，因而顺利打进了长白山会。宋便在这里搜集、掌握了大量该会伪造的将我国延吉变为“间岛”的假材料，并进行拍照存证。然后他又赴汉城图书馆进行查阅，将证明延吉并非“间岛”的所有档案资料进行抄录或拍照。接着，他又秘密前往东京帝国大学图书馆，查阅相关历史图籍，将其与从汉城图书馆获得的档案资料进行核对。这样，经过三地材料真假校对核实，宋坚信自己掌握确凿可靠的档案材料后，于是开始写作《间岛问题》一书。此书写成后，有幸见到者，“都觉得宋教仁《间岛问题》一书，以确凿的证据，证明了延吉为中国领土；对日本侵略阴谋，也作了有力的揭露”。③参见《宋教仁与〈间岛问题〉》，《报刊文摘》2010年11月19日第三版。

不久，日本侵略者欲占有我长白山地带（即所谓“间岛”）之心，日趋明朗化。清廷的总理各国事务衙门、军机大臣兼外务部尚书袁世凯、驻日公使杨枢等，正苦于无法对待，宋教仁的《间岛问题》一书，恰恰解决了他们的燃眉之急，粉碎了日本人对中国领土的狼子野心，捍卫了祖国领土的完整。为此，连慈禧太后也拍案称赞宋教仁“国有人才如此”，并下旨“赏给五品京堂，来京听候任用”。①参见《宋教仁与〈间岛问题〉》，《报刊文摘》2010年11月19日第三版。

五、宋教仁民主与爱国之法律思想述评

宋教仁坚决反对预备立宪，充分揭示了清廷所作所为的虚伪性与欺骗性，表明了否定君主立宪和皇族内阁的决心。同时，他竭力提倡民主立宪和建立民主共和国。他重视宪法，强调宪法对于巩固共和国家的重要性。他认为宪法的制定和实施不能受外力的干涉，这是国民党“所最宜注意，而不能放弃其责任也”。这反映了他关于资产阶级要巩固自己的统治，不但要制定宪法，而且必须施行宪法的思想。

宋教仁提倡司法既要独立，又要统一。法律不仅是对人民的，也是对官吏的，这是其力图实现资产阶级司法文明和法律面前人人平等的表现。

宋教仁主张人民应当享受充分的民主权利，其不仅体现在公权上，而且体现在私权上。这是使人民真正获得自由、平等、独立、自主的权利。

宋教仁主张实行省治，建立地方自治团体，使之有立法权，设置地方议会、参议会，并注意到地方权限与中央权限各自的归属，地方行政与中央行政的划分，使人民直接参与立法和施政。

宋教仁主张民选总统、民选省长，这是人民直接参政的反映，也将使民权得以真正实现。

宋教仁提倡责任内阁制，而且提倡政党内阁制，并设想了国民党的一系列内外政策。这是他以将中国建成一个独立富强的资产阶级民主共和国为己任，要求发展资本主义的强烈愿望。

总统制与内阁制都是资产阶级专政的国家机器，形式有所不同，实质却一样。在资产阶级力量强大的情况下，它们都是发展资本主义的有力政权形式，如美国实行总统制、英国实行内阁制就是明证。当然，宋教仁极力阐扬责任内阁制的作用而反对总统制，也是有其原因的。他是鉴于辛亥革命刚成功，南京临时政府中的旧官僚、君主立宪派的势力不小，革命阵营中成分复杂，为了清除钻进革命队伍内部的封建旧官僚、君主立宪派等势力，使中央政府的实际权力掌握在资产阶级革命派手里而考虑的。如他对于武昌起义后推黎元洪为湖北都督，非常悔恨，故在组织临时中央政府初期，就推举黄兴为大元帅，而自己担任执政。临时政府北迁后，他仍力荐黄兴担任内阁总理等。并且，他主张要制定一部好的宪法，在宪法上确立责任内阁制。这实际上是要限制在他看来是“不学无术，其品质更恶劣可鄙”的总统袁世凯的权力，这无疑是有一定道理的。

责任内阁制是与政党政治紧密相连的，所以宋教仁决心实行责任内阁制的同时，又积极从事政党活动，把同盟会改组为国民党。但这个国民党已非辛亥革命前的同盟会可比，是成分复杂的中国资产阶级与封建势力妥协的产物。因为同盟会在辛亥革命后，内部已发生分化，很多人变为官僚政客，又与旧官僚、君主立宪派所操纵的小党合并，因此成分十分复杂，连袁世凯的心腹赵秉钧也加入了国民党，而且，国民党党纲中取消了同盟会过去所主张的“平均地权”、“男女平等”、“力谋国际和平”等富有斗争精神的口号，仅笼统地提出“采用民生政策”、“实行平民政治”、“维护国际和平”，使其斗争精神与革命意志大大衰退。

宋教仁依靠这样一个成分复杂、软弱无力、缺乏革命精神的国民党，怎么能够建立稳固的责任内阁制的资产阶级民主共和国呢？比如民国元年八月发生的袁世凯与黎元洪秘密逮捕并杀害武昌起义首义人物、曾任湖北军政府军务部副部长的张振武，这是一个不经过法院公开宣判即予施行、违背司法独立的非法行为。但对于这一件事，国民党却显得软弱无力，不少人甚至讨好袁世凯、黎元洪，以保持自己的地位。宋教仁曾经当过主笔的《民立报》，首先发表了章士钊为袁世凯推卸责任的文章，而且得到同盟会元老、当时的《民立报》负责人于右任的支持，认为不能对袁批评指责。而国民党理事长孙中山对张振武案也采取调和态度，曾对黄兴说，袁杀张振武，也是出于不得已。因为孙中山、于右任等在张振武案上对袁、黎非法行为不作斗争，而妥协调和，故当参议员提出弹劾案和查办该案时，国民党议员缺乏信心，不能积极组织力量对共和党等的“连衡抵制”作积极斗争，终于无法通过有关议案。张振武等被杀，也就不了了之。

国民党的多数党员屈服于袁世凯的压力和利诱，连宋教仁自己也不能例外。他把制定一部“良宪法”的希望，也寄托在袁世凯身上，在临死的时候，仍希望袁世凯开诚心布公道，竭力保障民权，“俾国会得确定不拔之宪法”。因此，包括孙中山、宋教仁、于右任、赵秉钧等人在内的国民党，完全是一个同床异梦、力量涣散、缺乏革命朝气和战斗力的团体。由于国民党内部不团结，人各有其志，故不能发动组织群众的力量，而单靠宋教仁等几个人宣传鼓吹议会政治、政党内阁，既无群众基础，又无物质后盾。所以，宋教仁最后非但没能建立政党内阁，连自己也死于党内异己、袁世凯的心腹赵秉钧所派的刺客之手。这既是宋教仁的悲剧，也是在半殖民地半封建社会的旧中国不可能建立真正的责任内阁制的资产阶级民主共和国的表现。正如今人李月先生所说，宋教仁是中国为宪法流血的第一人。他的死，为中国近代民主法制进程投下了沉重的苍凉色彩，令无数仁人志士悲叹不已。他们不仅为宋教仁悲哀，也为整个中华民族未来担忧。此即如于右任所言：“我不为私交哭，我不为《民立报》与国民党哭，我为中华民族前途哭。”①转引自李月：《知识分子的死与生》，《社会科学报》2010年7月8日第8版。

宋教仁在对外交涉方面，既反击了帝国主义的野蛮侵略与无理要求，也指责了清政府的软弱无力与腐败无能。这在一定程度上体现了他捍卫国家领土完整，收回帝国主义国家在中国的一切特权，以维护司法独立与国家主权的思想。

当然，在宋教仁的法律思想中，尚有许多不足之处。如对于俄国要求在新疆、蒙古的领事裁判权，他认为虽然不该允许，但从实际出发，又可以暂时给予，不过到我国法律完备司法文明时再要求收回；又虽说不准俄国人在蒙古、新疆购地造屋，但可仿效日本明治维新后的变通办法，改为土地永久租借权。同时他认为，俄国人要求“在蒙古自由贸易”、“在蒙古保有治外法权”、“在蒙古、新疆购地造屋”等问题，也有其法理上的根据与条约上的权利。这表明了他在维护国家主权、争取司法独立，反对帝国主义侵略等方面的法律主张不够彻底。但澳门划界问题上，宋教仁根据历史事实、国际法准则、民法上时效，坚决驳斥了葡人企图扩张领地所进行的造假、欺诈等阴谋。在“间岛”问题上，由于宋教仁的努力作为，使日本阴谋侵占我国领土的妄想彻底破产。并且他不愿与清政府合作，坚决拒绝慈禧太后的谕旨“赏给五品京堂，来京听候任用”。这些法律主张及相应的行动，表明了他反封建的决心，值得后人细加体味。

（责任编辑：郑 平）

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1005-9512（2015）03-0150-11

华友根，上海社会科学院法学研究所研究员。