我国鉴定人出庭作证制度之完善——以证据裁判原则为视角



我国鉴定人出庭作证制度之完善
——以证据裁判原则为视角

徐悦

（华东政法大学，上海200042）

摘要：2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，强调了完善我国司法管理体制以及司法权力运行机制的必要性，推进严格司法，全面贯彻证据裁判规则，进一步提出完善鉴定人出庭制度，以保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。当前，就我国鉴定人出庭作证现状而言，司法实践并不十分理想，亟须改进。基于证据裁判原则，就当前鉴定人出庭情况与潜在问题进行阐述，剖析提升鉴定人出庭率对于全面贯彻证据裁判原则的意义，提出可行的制度完善措施以进一步健全我国司法体制。

关键词：司法鉴定人；出庭制度；证据裁判

1　确立证据裁判原则之价值所在

大陆法系国家实行职权主义并普遍奉行证据裁判原则，大多国家均明文规定了证据裁判原则。德国《刑事诉讼法》第二百四十四条及第二百六十一条分别明确规定，为查明案件事实真相，法院应依职权将证据调查延伸至对裁判有意义的所有事实和证据；对于证据调查的结果，应当由法庭根据审理过程中所建立的内心确信而决定。日本《刑事诉讼法》第三百十七条规定，应当根据证据对事实进行认定。

证据裁判原则的确立不仅终结了非理性的审判制度，将案件事实的认定建筑在牢靠的证据基础之上，司法权威的树立也大大加强了人们对以证据为基础的裁判的信心，与此同时证据裁判原则明确了依法运用证据认定事实的重要性，克服了恣意自由心证的可能性，坚实了证据法的法治价值。证据裁判原则的内在价值也同样决定了其在我国确立的必要性与可能性，我国刑诉法强调“重证据、重调查研究、不轻信口供”，这一原则实质与证据裁判原则一致相通[2]。并且，证据裁判原则也是对我国刑诉法“以事实为依据，以法律为准绳”原则的进一步深化，理应具有证据法基本原则的地位，应当处于证据法的核心位置。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中对证据裁判规则的强调，也体现了我国在推进以审判为中心的诉讼制度改革进程中，为确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验而迈出的扎实一步。

2　关于我国司法鉴定人出庭作证的思考

2.1我国司法鉴定人出庭作证制度立法与其司法实践之现状

我国司法鉴定人的概念与大陆法系国家大致相同，是指为查明案情，解决案件中涉及专门性问题的需要而指派、聘请的具有专门知识的人。鉴定人同证人、辩护人、诉讼代理人一样并列为诉讼参与人，是接受鉴定委托后参与到诉讼活动中的诉讼参与人。

目前，我国三大诉讼法及相关司法解释均明确了司法鉴定人出庭作证的法定义务。《刑事诉讼法》第一百八七条规定，若经人民法院通知而鉴定人拒不出庭作证的，其鉴定意见不得作为定案根据。《民事诉讼法》则进一步规制了对于司法鉴定人拒不出庭的另一后果，即已经支付鉴定费用的当事人可要求返还费用。对于鉴定人出庭保护措施的相关立法，刑诉法提出了几类鉴定人可能遭受的危险性高、社会危害性大的犯罪情形，民诉法则以追究行为人打击报复鉴定人情形的形式保护司法鉴定人。但即便如此，我国司法鉴定人出庭率不高的现实状况一直以来困扰着法庭审理。

庭审阶段，出于多种原因，司法鉴定人惯于不愿意出庭，更为通常的做法是当庭宣读鉴定意见代替鉴定人实质出庭作证，宣读鉴定意见后往往因鉴定人不在场而使得庭审阶段对鉴定意见的质证不了了之[3]。鉴定意见若仅停留在形式上的审查与质证，直接言词原则也就失去了其在庭审阶段本应发挥的功效。鉴定人出庭率低所反映出的问题不仅在于法院、鉴定机构与鉴定人的行为，更在于各方所缺乏的鉴定人出庭作证意识。2013年，浙江省司法厅曾针对鉴定人和专家辅助人出庭状况展开调研（被调查者职业构成涉及法官、鉴定人、律师等法律工作者），数据显示近八成被调查者认为司法实践中鉴定人出庭率低，更有近一成被访者认为实践中不存在鉴定人出庭。41%被调查者认为鉴定人出庭率低的主要原因在于鉴定人自身并不愿出庭，而当被问及是否经历过鉴定人出庭时，高达67.9%的被调查者表示从未有过相关经历[4]。

2.2证据裁判原则视角下我国司法鉴定人出庭作证之症结

多年来，我国司法鉴定人惯于不出庭的问题，以及相关制度的固有缺陷一直困扰着法庭审理，庭审阶段多以宣读鉴定意见的形式代替司法鉴定人出庭作证，这一现象在刑事诉讼领域更为凸显。刑事案件中，多数鉴定意见源自所属于侦查机关的司法鉴定人，兼具侦查人员与司法鉴定人的双重身份使得出庭作证数量屈指可数。除此之外，某些当事人或代理律师善于利用诉讼技巧恶意要求司法鉴定人出庭，并借机在法庭上对鉴定人进行较为恶劣的人身攻击不乏其例，而个别法官为逃避责任而只通知鉴定人出庭，但并不执行法官理应承担对当事人申请以及鉴定意见的审查职责与审慎义务。这些都直接或间接导致我国司法鉴定人出庭率低，刑事审判中证人、司法鉴定人出庭率普遍低于5%，更有甚者不足1%[5]。

这一现象的存在，直接导致的问题不仅是使得鉴定意见的审查与质证流于形式，更为严重的问题则是导致直接言词原则失去了其在庭审中本应发挥的功效，并且庭审中若鉴定人无正当理由不出庭作证，也并未对未经质证的鉴定意见的证据能力提出任何限制。虽然最新修订的《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》均相应增加了有关司法鉴定人出庭作证的条文，并且明确规定司法鉴定人若无正当理由拒不出庭作证将承担法律后果，但相关法律法规及司法解释对于司法鉴定人出庭作证的相关费用支付问题，司法鉴定人出庭人身安全保障等问题的规定十分笼统，使上述规定在司法实践中缺乏一定的可操作性。

《刑事诉讼法》不仅对鉴定人出庭、警察出庭等问题进行了规制，同时也对庭审中控、辩、审多方质证方式等进行了一定完善与补充。诚然，这些内容的加入有助于完善庭审证据审查判断程序，保障证据裁判原则的有效适用，但现有立法仍略显粗疏，与证据制度相关的立法仍然存在细节问题。

刑诉法修改后，非法证据排除规则中关于“排除对象”新法作了如下规定：包括非法获取的犯罪嫌疑人与被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证在内的五种证据应当排除，而包括鉴定意见在内的另三种法定证据形式并未列入其中。这就可能造成人们对法条产生误解，错误地将其理解为，即便是通过非法手段取得的鉴定意见仍能肯定其证据能力，并可以将其作为定案依据。对立法条文的曲解，往往难以避免实践操作过程中产生困扰。

与此同时，鉴定意见的相对科学性并不能够保证其绝对正确性，鉴定实践中“人情鉴定”、“虚假鉴定”等等不良后果屡见不鲜，若这一类有失公正的鉴定意见未经法庭调查、未经鉴定人出庭作证将难以发现问题所在，在此前提下将其采信为判案依据的证据之一而不将其排除，将极有可能导致错判。

合法性是证据的重要特性，鉴定意见被采信为证据必须经过法庭质证，不仅针对证据形式，更应当对鉴定意见的实质内容进行审查，确定论证是否详尽、充分，程序是否合法、规范，结论是否科学、合理，以排除通过各种非法、非公正渠道与途径取得鉴定意见的可能性，确保鉴定意见作为证据运用达到了法定的证明标准。

2.3改善鉴定人出庭现状于全面贯彻证据裁判规则之意义

党的十八届四中会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调了完善我国司法管理体制以及司法权力运行机制的必要性，推进严格司法，全面贯彻证据裁判规则，对证据需依法进行严格的收集、固定、保存、审查以及运用，进一步提出完善鉴定人出庭制度，以保证庭审在于查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。

现代诉讼制度下，证据裁判原则应至少涵括以下三方面含义：其一，裁判事实问题必须依靠证据，无证据不得认定事实；其二，裁判所依据的证据必须具有证据资格；其三，裁判所依据的证据必须经法庭调查。基于证据制度，我国司法鉴定人出庭率低、庭审阶段无法对鉴定意见实施充分质证的现状，直接导致的问题就在于鉴定意见在未经法庭必需且充分调查的情况下，其证据资格是否足以支持其成为最终裁判时所运用并作为依据的证据。

我国法院庭审素来惯于奉行案卷中心主义，法庭调查通常以宣读案卷笔录的形式进行，从诉讼程序来看，这实际上架空了庭审通过直接言词进行对抗的程序实质。法官仅凭书面材料做出裁决存在较大错判风险，尤其是对日后往往将成为案件中关键说明性证据的鉴定意见，通常包括了大量专业术语、运用了专业的表达方式叙述了鉴定意见的形成过程。一份鉴定意见若是离开了鉴定人出庭对其中的专业性问题进行解释和阐述，包括法官、当事人在内的非专业人士就无法充分理解鉴定意见的内容，也无法就其做出有效质询，使得庭审质证环节被简单略过，更将进一步影响鉴定意见在法官自由心证时的证明力，从而带来极为不利的影响。这种情况下，鉴定意见仅仅是一纸文字，仅能够代表鉴定人个人意见，而不是为当事人、为法官、为法庭审理所能够信服的、对案件某一事实起到证明作用的所谓“证据”。

若鉴定人出庭，并就鉴定意见的专门性问题进行介绍、阐述并解答当事人提出的相关疑问，这将充分运用到鉴定人在解决专门性问题过程中本应发挥的作用，补强鉴定意见的证明力，也能够发现问题解决过程中可能被忽略的某些细节，便于作出需要进行补充鉴定抑或是重新鉴定的决定，有效避免书面意见的伪证风险。当法庭上出现两份甚至多份结论不一致的鉴定意见，鉴定人出庭往往是解决鉴定意见采信问题的最佳途径，可从一定程度上降低存在偏差的鉴定意见被作为证据使用而导致错判的风险，另一方面这也将有利于降低法庭对鉴定意见的盲目采信，有助于法官作出更为公正的裁决。

3　完善鉴定人出庭制度之可行建议

3.1进一步明确司法鉴定人的诉讼地位

在我国，司法鉴定人应在接受有关机关的指派或委托聘请之后参与到诉讼活动中来，运用相关专业知识协助法庭查清案件事实，对法律事项中涉及的专门性问题进行客观公正的鉴定和判断，提供可靠鉴定意见，以此维护司法公正。

司法鉴定人在诉讼活动中所承担的角色是诉讼参与人，其诉讼地位理应得到保障，应当享有诉讼参与人的法律权利，同时也负有相应法律义务。对于最终各方所提交的鉴定意见，裁判机关应当对其证明力如何以及是否采信进行实质调查与裁量，并注重庭审阶段的鉴定人出庭作证环节，强化鉴定人具有专门知识的诉讼参与人角色在探知案件事实真相过程中的作用。而司法鉴定意见质证程序也是对司法鉴定意见最终证明能力与证明力的审核，只有经过法庭质证的司法鉴定意见才能真正成为诉讼证据，助力于案件真相的挖掘。

3.2强化鉴定人、法院等各方的鉴定人出庭意识

司法鉴定人作为鉴定主体，应当根据规定实施相应的诉讼程序，而出庭作证正是诉讼程序中至关重要的环节，往往只有通过这一环节才能够真正全面地解决案件所涉及的专门性问题，确定鉴定意见的证据资格以及证明力。鉴定人出庭作证理应是鉴定活动的一个重要组成部分，因此有必要从鉴定人这一群体自身出发，通过管理与培训强化其身份意识、责任意识与出庭作证意识。

为推进鉴定人出庭，法官与诉讼当事人也应当树立鉴定人出庭意识，尤其是在民事诉讼案件中，当法官在很大程度上掌握着鉴定人出庭的决定权时，法庭应发挥诉讼法所赋予的鉴定人出庭作证的主导地位及作用。与此同时，法官不可一味过度信赖鉴定意见，而是应当具备责任承担意识，坚持严格的鉴定人出庭作证与鉴定意见质证程序。

对于诉讼当事人与律师，则应当向他们普及司法鉴定、司法鉴定人出庭等相关程序与制度的内容。诉讼过程中，往往会出现当事人或律师对鉴定意见存在困惑或者争议，但出于对鉴定人出庭制度的不了解甚至是误解而放弃坚持申请鉴定人出庭。因此，对法律人与普通民众而言，通过宣传与知识普及增进其对司法鉴定人出庭制度的了解，将有助于其诉讼权利的实现。

3.3进行鉴定人出庭专项能力培训

司法鉴定人出庭作证，是对鉴定意见的介绍、描述、解释与再认识的过程，该阶段的目的之一在于帮助非专业人士更好地理解鉴定意见的实质内容或发现新的问题，同时也为法官对案件事实的审理排除困惑与障碍，更好地审查鉴定意见的证明力，最终作出是否采信鉴定意见的决定。

因此，对于司法鉴定人出庭作证的能力与技巧培养、训练也是必要的。建议在鉴定人执业岗前培训与后续教育中加入相关专项能力培训课程，通过一定课时的培训提高司法鉴定人出庭接受质询的能力与作证技巧、熟悉出庭程序，培养鉴定人的法律素养、强化法律思维，从思想上进一步理解出庭的必要性，借此调动鉴定人出庭作证的积极性。

3.4细化司法鉴定人出庭制度

司法鉴定人出庭既是我国法治建设的基本要求，更是符合司法改革、不断完善的必然方向。完善鉴定人出庭制度应同时从两方面入手：其一，从思想入手，提高人们对司法鉴定意见重要性的认识，加强司法鉴定人履行义务参加庭审质证程序的责任意识；其二，从制度入手，通过有效的配套机制达到保障出庭率的效果[8]。

目前我国三大诉讼法中，《刑事诉讼法》以及《民事诉讼法》均较为明确规制了鉴定人若不出庭将承担的法律后果。民诉法第七十八条明确，司法鉴定人拒不出庭的情形下，不仅其鉴定意见不得作为认定事实的根据，还可能被要求返还已收取的鉴定费用。设置诸如此类的消极性后果，一方面能够督促司法鉴定人出庭以履行自身出庭作证的法定义务，另一方面能够进一步保证制度的有效实行与具体落实。

权利与义务是相辅相成的，鉴定人出庭作证是对其法律义务的履行，这也相对应需要一定的权利作为保障。然而关于司法鉴定人出庭安全保障机制的完善、司法鉴定人出庭质证经济补偿机制的建立，三大诉讼法中的相关立法仍不够明确。就鉴定人出庭作证的经济补偿权，可参考大陆法系国家例如德国的立法经验，将鉴定人出庭费用包含在鉴定费内一并收取；亦可参考英美法系国家如美国、澳大利亚等，专家证人出庭作证所产生的费用将另行向当事人收取。而对于鉴定人司法保护权的设立，建议出台我国司法鉴定人保护专项立法，取代目前零散于各相关法律法规及司法解释中的有关规定。

要切实保障司法鉴定人出庭与出庭后的个人及其近亲属人身安全、消除司法鉴定人对遭受威胁、恐吓或者侮辱的后顾之忧，同时应对于鉴定人出庭作证所发生的经济成本进行合理补偿。司法保护权与报酬请求权这两项权利的设置将可能平衡鉴定人出庭作证“权利”与“义务”天平的两端，不失为提升司法鉴定人出庭率的切实改善途径。

4　结语

完善鉴定人出庭制度对于改善我国鉴定人出庭率低的困境，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判等各个方面均具有极为重要的意义，使鉴定意见在诉讼活动中作为证据运用时，对其证据能力与证明力进行裁判发挥着决定性作用。为此，唯有设计出更为科学、合理、完备的鉴定人出庭制度，才能够使鉴定实务中鉴定人“出庭难”、鉴定人“难出庭”等问题得到妥善解决。

参考文献：

[1]廖勇，吴卫军.新刑事诉讼法证据规则评析——基于证据裁判原则的视角[J].北方法学，2013，（5）：124-129.

[2]闵春雷.证据裁判原则的新展开[J].法学论坛，2010，（4）：44-49.

[3]沈臻懿，包建明.司法鉴定人出庭质证若干问题研究[J].中国司法鉴定，2013，（5）：15-19.

[4]俞世裕，潘广俊，林嘉栋，等.鉴定人出庭作证制度实施现状及完善——以浙江省为视角[J].中国司法鉴定，2014，（5）：7-16.

[5]郭华.鉴定意见证明论——司法鉴定人出庭作证规则研究[M].北京：人民法院出版社，2008：104.

[6]宋英辉，李哲.证据裁判原则评介[J].政法论坛（中国政法大学学报），2003，（4）：59-64.

[7]邓和军.论证据裁判主义与我国诉讼证据制度的完善[J].法学研究（广西民族学院学报），2002，（5）：130-132.

[8]徐悦.我国司法会计鉴定人制度的完善——以大陆法系鉴定人制度为借鉴[J].中外企业家，2014，（6）：148-149.

（本文编辑：朱晋峰）

鉴定制度

Forensic System

Study on the Perfection of the Appraiser Testimony System

—Based on the Principle of Evidentiary Adjudication

XU Yue

(East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

Abstract:On October 23，2014，the 4th Plenary Session of the 18th Central Committee of the Communist Party of China adopted the“Decision of the CPC Central Committee on a Number of Important Issues in Comprehensively Promoting the Rule of Law”. The Decision emphasizes the necessity of perfecting our country's judicial administration system and the operation mechanism of judicial power. In order to ensure that the trial plays a decisive role in identifying facts，determining evidence and protecting litigation rights，it is also necessary to promote the sound administration of justice，emphasis on the full implementation of the rules of evidence，and further improve the system of appraiser testimony. The judicial practice of appraiser testimony is far from satisfactory and needs improving. The paper tries to analyze the significance of improving the appraiser testimony system based on the principle of evidentiary adjudication and put forward feasible system improvement measures to further construct and perfect the judicial system of our country.

Key words:forensic expert; appraiser testimony system; principle of evidentiary adjudication

作者简介：徐悦（1991—），女，硕士研究生，主要从事鉴定制度研究。E-mail：cherri7xy@hotmail.com。

收稿日期：2015-02-28

文章编号：1671-2072-（2015）05-0025-04

doi：10.3969/j.issn.1671-2072.2015.05.004

文献标志码：A

中图分类号：DF8