劳务派遣适用范围的规范检视与规制路径再思考*

覃曼卿

(广东省科技干部学院，广东 珠海 519090)

作为一种弹性用工方式，劳务派遣在上世纪80年代从日本引入中国，30多年来，其在中国的发展较为缓慢，以至于长期处于立法的边缘状态。直到2008年的《劳动合同法》，立法者才将这一极易侵害劳工权益的用工方式进行了正式规范，对劳务派遣的适用范围限制在符合“三性”原则的岗位上。然而，恰恰在此之后劳务派遣却呈现井喷之势，超常规的发展引发了理论和实务界的广泛关注。据全国总工会的统计数据，到2011年，全国劳务派遣人员总数已经达到3700多万。［1］《劳动合同法》第六十六条成为用工单位使用劳务派遣、特别是劳务派遣适用范围的“三性”原则成为很多学者归咎其劳务派遣泛用现状的主要原因。在很多学者看来，劳务派遣被滥用的根源在于这一条文使用了“一般”的用语，①2013年《劳动合同法》修订前，第六十六条为:一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。意味着存在突破的空间。另外，现行立法关于派遣岗位“三性”内涵的界定过于模糊，也被普遍认为是导致派遣泛滥的重要原因。

一、适用范围的现行规定及立法博弈

(一)劳务派遣现行规定

劳务派遣适用范围的现行规定是2013年《劳动合同法 (修正案)》和2014年《劳务派遣暂行规定》。这两个最新规定的确回应了学者的建议，把适用范围从“一般”改为了“只能”，将一个任意性条款变更为强制性条款。①现行《劳动合同法》第六十六条规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这是我国现行立法首次以“只能”的表述方式对劳务派遣用工适用范围做出规范，劳务派遣岗位的“三性”属性得以强化，成为强制性规范条款。 《劳务派遣暂行规定》进一步确认了“只能”在符合“三性”要求的岗位上适用劳务派遣的立法意图，并对“三性”内涵做出了进一步界定和阐释，将劳务派遣用工的比例确定为不超过单位用工总数的10%。法律用语从“一般”到“只能”措辞的变更，通过明确立法意图，干预滥用劳务派遣的行为，管控劳务派遣的规模。从“一般”到“只能”，两字之差，看似极为简单的变更，但却经历了多次立法的反复，个中缘由值得探究。

(二)立法过程的博弈

1.制度设计最初的曲折

立法者对劳务派遣适用范围的立法过程较为曲折反复。在2008年《劳动合同法》的制定过程中，五易其稿。一审稿无劳务派遣适用范围的规定;二审稿和三审稿都出现了“三性”原则的强制性规定;四审稿颠覆了之前的文本，将“三性”原则由强制性规范变为任意性规范;最终，正式《劳动合同法》文本确立“三性”原则，但采用了任意性规定形式，且对“三性”具体含义未做解释。至此，立法的反复仍未完结，在后来的《劳动合同法实施条例 (草案)》中，立法者对“三性“原则的内涵做出了具体解释;但在正式实施条例中，又删除了相关解释，再次演绎了类似的取舍。

2.学界的批判和最终的抉择

在立法者对适用范围做出选择之后，学界掀起了一股批判的浪潮。学者们认为“三性”内涵不清，且对劳务派遣的适用范围应当做出强制性规定，而非由“一般”这个措辞必然带来的任意性选择。②全国总工会也认为，劳务派遣之所以呈现“非正常繁荣”状态的一个重要原因，就是《劳动合同法》对劳务派遣的规定过于“原则”，无法起到限制用工单位规避《劳动合同法》的作用。参见全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查 ［J］.中国劳动，2012(5):23－25.面对实践中井喷的劳务派遣，立法者只得重新回到原点，最终选择修改这一备受争议的条文。2013年修订实施的《劳动合同法》第六十六条正式解释了“三性”的具体内涵，并明确劳务派遣“只能”在符合“三性”原则的岗位上实施。2014年3月实施的《劳务派遣暂行规定》中，进一步明确了“辅助性”岗位需经过职代会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商后确定。

3.社会就业压力与劳动权益保护的两难困境

我国劳动立法关于劳务派遣适用范围的制定，经历了反复的取舍过程，背后一定有深层次的原因。从劳务派遣用工形式进入我国以来，由于长期缺乏法律的规制，其岗位鲜有能真正符合“临时性”、 “辅助性”、 “替代性”特征的。因此，如果将劳务派遣适用范围强制限定为必须符合“三性”原则，将对劳务派遣市场形成冲击。作为社会法范畴内的《劳动合同法》，其立法的旨意在于保护劳动者权益，然而严格限定劳务派遣岗位的“三性”，将导致劳动者间接丧失工作机会。因此，笔者认为，对劳务派遣适用范围最初选择采用任意性的态度，即“一般”在符合三性要求的岗位上实施，从条文的意图来看，在社会就业压力与劳动者权益保护之间，立法者倾向于前者。

而后来，劳务派遣偏离轨道超常规发展使得立法者不得不修正之前的倾向，通过颁布新规方式，对适用范围进行重新规制，这是立法者在面对劳务派遣日益侵蚀正常用工的现实后做出的决定。从这一问题的立法起伏过程来看，这应当是一个无奈之举，是在社会就业压力与劳动者权益保护之间重新做出了一个艰难的选择，当然其间也离不开学者的推动。修法的内容完全呼应了学者的相关倡议:明释了“三性”内涵，同时将“一般”改为了“只能”。然而，在笔者看来，虽然颁布了新规，但仍然无法实质解决劳务派遣滥用问题。

二、适用范围的制度偏差与检视

(一)“三性”内在逻辑矛盾

1.“临时性”6个月与劳动合同期限不得低于两年的矛盾

现行规定将“临时性”岗位界定为“存续时间不超过6个月的岗位”，而《劳动合同法》规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者应当订立两年以上固定期限劳动合同，③参见《劳动合同法》第五十八条。这将导致一个合同文本上必须要罗列三个以上的岗位，否则不能满足岗位不超过6个月，而劳动合同期限要达到2年以上的法定条件。而在签订劳动合同时，就要预留三个以上的岗位，是存在现实困难的，岗位空置或者《劳动合同法》五十八条规定的落空是必然后果。

2.“辅助性”岗位主营业务与非主营业务界定的矛盾

《劳动合同法 (修正案)》明确了辅助性岗位是为主营业务提供服务的非主营业务岗位， 《劳务派遣暂行规定》也再次确认了这样的定位。然而，由于现代企业岗位的多元化及不同性质单位岗位设置的复杂化，“非主营业务岗位”的认定非常困难。同时，界定的主体和程序，在现行规定中也欠缺完善的设计。虽然《劳务派遣暂行规定》第三条第3款规定了用人单位关于“辅助性”岗位的认定程序①由职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商并公示的方式。，但由于我国目前工会和职代会存在的价值和功能未得到充分释放，这一条款的执行效果堪忧。

3.“替代性”严格设计与任意解释的矛盾

新修订的《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》都明确，替代性岗位是用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。②参见新修订的《劳动合同法》第六十六条;《劳务派遣暂行规定》第三条。这一立法表述中的“等原因”究竟还有哪些原因?“一定期间内”的期间究竟是多长时间?立法都未予明确。因此，虽然进行了界定，但存在任意解释的空间。

4.“三性”相互冲抵，立法目的落空

现行规定中的“三性”看似严格，事实上存在较大的突破空间。与很多国家不同，我国劳务派遣适用范围采用了多元结构，规定在满足“三性”原则的岗位上实施，而这“三性”是相互独立的，并不要求同时满足。因此，用工单位在使用劳务派遣工时，完全可以回避“临时性”，而用扩大解释的方法将其定位为“辅助性”，甚至“替代性”，导致三性的规定看似全面，实则相互冲抵，最终使法律的规制目的落空。

(二)适用范围收紧和比例红线划定的隐忧

从“一般”到“只能”的改变，收紧了劳务派遣的适用范围，原本是立法的一大进步。然而，在2014年《劳务派遣暂行规定》中，增加了劳务派遣用工比例不能超过单位用工总数10%的规定，这个数字是不分地区、不分行业整齐划一的规定，作为《劳务派遣暂行规定》的制定主体，人力资源与社会保障部用部门规章的形式要求所有的用工单位都必须严守这一红线。事实上，国外劳务派遣在劳动力市场所占比例低是由于相关国家有完善的法律规制，用工单位在此框架下能够做出理性的选择。而我国却通过部门规章的形式，划定统一标准红线。但使用任何规制手段都必须承认一个前提，即企业用工弹性的需求是客观存在的。比例红线的划定和统一执行将导致用工单位向其他方式出逃，比如改为采用“假外包，真派遣”的方式，将劳务派遣包装为外包、承揽等形式的用工。这需要执法部门更加严格的执法，完全是制造了一个新的问题，增加了更多不确定因素。

(三)劳务派遣规制存在法外之地:对国家机关等单位的豁免

修订后的《劳动合同法》第六十六条第一款规定“劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式。”可见，立法者将劳动合同用工作为基本用工形式、劳务派遣作为补充形式的主体限定为“企业”。然而，用人单位在我国不限于“企业”，还包括国家机关、事业单位、社会团体等。事实上，由于编制的限制，国家机关和事业单位大量使用劳务派遣工，③全国劳务派遣人员“主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣”。详见全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查［J］.中国劳动，2012(5):23－25.但从这一条款来看，却将机关事业单位排除在外。在随后颁布的《劳务派遣暂行规定》中，进一步落实了对机关事业单位的豁免。

(四)劳务派遣的现有规制失灵

三、滥用劳务派遣的内在动因及域外规制经验的启思

劳务派遣被滥用的内在动因根源于劳动立法对劳务派遣工及正式工的差别待遇，这种失衡的保护能够为用工单位带来利益，同时劳务派遣适用范围存在的制度偏差和规制失灵为滥用提供了现实可能性，制度的漏洞使其不至于铤而走险，滥用劳务派遣显得轻而易举。

(一)滥用劳务派遣的内在动因分析

1.利用失衡保护规避法定义务

我国《劳动合同法》对劳动合同工给予较为刚性的制度设计，而弱化对劳务派遣工的保护，导致劳务派遣工与正式合同工的劳动保护失衡，在两者的差别之间，用工单位找到了逐利空间，即利用劳务派遣达到规避刚性规定的目的。主要体现在以下两个方面:

其一，无固定期限劳动合同的强制缔约义务。《劳动合同法》第十四条规定，在用人单位连续工作十年以上、已订立了两次固定期限劳动合同等三种情况下，如果劳动者提出要订立无固定期限劳动合同，那么用人单位有与其订立无固定期限劳动合同的强制缔约义务。而如果是劳务派遣工，在现有的制度框架下，也可能被派遣到用工单位长期使用，但用工单位却不存在与劳务派遣工订立无固定期限劳动合同的义务。

其二，解雇保护制度中禁止违法解雇的义务。《劳动合同法》设计了较为严格的解雇保护制度。用人单位要解雇正式员工需要符合严格法定的实体要件和程序要件，稍有不慎构成违法解雇就需要以双倍经济补偿金充分赔偿劳动者后才能完成解雇，而劳务派遣可以达到规避解雇保护的目的。根据现有规定，劳务派遣的退回条件要低于法定解除和终止条件，甚至还可以由用工单位和派遣单位对退回条件进行自由约定①关于劳务派遣的退回条件存在争议。学界对此形成了三种观点:退回条件法定、退回条件可约定、可任意退回。笔者所持的观点为退回条件不能约定，更不能任意退回，只能严格法定。。用工单位可随意退回派遣工，对劳动者就业安定权造成了极大侵害。

2.利用同工不同酬获取不正当利益

排除标准：（1）多胎孕妇；（2）同时伴有妊娠高血压、妊娠糖尿病、心脏病等合并疾病，且患有严重的肝肾功能疾病，原发性造血系统疾病；（3）孕妇与家属不配合、依从性差；（4）具有家族遗传疾病；（5）意识障碍、沟通表达能力差。

“同工同酬”在我国早已入法，关于劳务派遣的同工同酬也在2008年《劳动合同法》中得到确定，但这一规定仅仅是从原则上对派遣工的同工同酬做出框架性安排，可操作性不强。因此，劳务派遣工与正式工同工不同酬的现象较为普遍，用工单位可借此获取不正当利益。2013年修订《劳动合同法》时涉及到了这一条款，然而，修订延续了之前的模式，基本未改变原则性规定的性质。②特别是人社部负责人对劳务派遣“同工同酬不包括福利和社会保险”的表态，使得这一原则的效力广受质疑。参见新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2013－09/01/c_117174287.htm。2014年《劳务派遣暂行规定》第九条规定“用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。”在这一条中，并未明确“与工作岗位相关的福利待遇”究竟是否包括与本单位同类岗位的劳动者享有相同的福利待遇。同时第十八条关于缴纳社会保险的条款，③参见《劳务派遣暂行规定》第十八条:劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。虽然明令禁止了过去异地缴纳社保的流弊，但并未明确缴纳标准。因此，同工不同酬的现状难以得到纠正，用工单位能够利用劳务派遣继续获取不正当利益。

综上所述，劳务派遣井喷的真正原因是现行劳动立法对正式用工和劳务派遣用工制度设计的不平衡。由于用工单位可以从差别对待中获取不正当利益，导致其向劳务派遣方式大量出逃。同时，相关规定本身存在的漏洞又为劳务派遣的滥用提供了现实可能性。获取不正当利益的动机与法律漏洞提供的可能性一拍即合。劳务派遣被滥用的根本原因为有效解决此问题提供了指引，可以用比较研究的方法考察主要发达国家劳务派遣的规制情况，并在此基础上为我国的劳务派遣规制提出合理建议。

(二)劳务派遣规制模式的域外经验

本文选取对于劳务派遣规制最为宽松的美国和由严格管制到逐渐放松的德国、日本作为比较范本，尝试从这些国家的经验中寻找适合中国的规制路径。

1.美国。派遣员工与企业的自雇员工具有平等待遇，因此派遣员工占从业人员的比例非常小，大概为2%左右。［2］美国对劳务派遣规制最为特别之处是其对劳务派遣一直采取相当宽松的政策，并不特别加以限制或禁止，甚至不限定劳务派遣适用范围，从“看门人”到首席执行官，各个层面的劳务派遣发展迅速。［3］由于奉行双重雇主理论，美国对劳务派遣的规制相对较为自由。

2.德国和日本。德日两国都经历了从严格管制到放松管制的过程。在派遣期限方面，德国从规定劳务派遣最长期限不得超过3个月到之后延长到24个月，又从2004年起取消了对劳务派遣的期限限制，［4］并规定派遣员工享有与固定雇员在工资等劳动条件方面的平等权利。［5］经过多年的实践，德国的劳务派遣规制已经超越了通过制度约束劳务派遣行为，防止劳务派遣侵犯正式用工本身，而在于通过工会积极为派遣员工争取平等权益，使得劳务派遣行为无特别利益可图。

日本政府将劳务派遣定位为临时用工，并在控制劳务派遣期限方面做出了很多努力，甚至规定超过了法定最长期限用工单位必须正式雇佣劳动者，［6］日本于 2012年修改了《劳动者派遣法》，进一步规范派遣劳动者的均等待遇，并规定派遣公司有推动派遣劳动者在用工单位直接雇用的努力义务。［7］也即对两种身份的劳动者实行均衡保护，并逐渐形成由派遣转化为自雇的趋势。

3.域外经验启思。美国虽然未对劳务派遣进行特别规制，但其在劳动用工中的整体占比较低，主要得益于劳务派遣员工与正式劳动合同用工能够享有平等待遇;德国和日本在经济发展过程中逐步意识到，企业用工弹性的需求不可能通过严格管制劳务派遣得到抑制，相反，企业弹性用工的需求正是经济发展的必然结果，所以更应该通过相关制度的完善引导劳务派遣向积极的方向发展，即充分发挥其对社会就业的刺激作用，同时防止用工单位滥用以获取不正当利益。因此，限制劳务派遣适用范围的方式被逐渐抛弃，在确认劳务派遣用工方式合法性及其对就业促进作用的基础上，对不同身份的劳动者给予同等和均衡的保护。无论是美国，还是不断放松管制力度的德日，都存在一个共同的特点，就是削弱公权力对市场的过度干预，并对派遣工和自雇员工进行均衡保护，同时，有着较为合理和完善的规定。至于其他问题，特别是劳务派遣用工比例等问题，交由市场来解决。完善相关规定，并强调对派遣员工和自雇员工进行均衡保护，这种规制方向值得我国借鉴。

四、劳务派遣规制的未来路径

在现有规制失灵的背景下，通过揭示滥用劳务派遣的内在动因，并结合域外经验，可从两方面对劳务派遣进行规制:均衡保护劳务派遣工，消灭滥用动机，使其不再成为用工单位谋求畸形利益的工具;填补现行法律制度设计的漏洞，使得劳务派遣更加合理，压缩用工单位滥用劳务派遣的空间。

(一)衡平保护:保障派遣中的劳动平等

事实上，法律上本无绝对平等，劳动权益保障中的平等主要是反歧视，也即反对制度上不合理的差别对待。

1.规范劳务派遣退回制度

我国现行法律并未对劳务派遣的退回做出清晰规定，对劳动者的就业安定权造成了很大侵害，同时也成为用工单位滥用劳务派遣的重要原因。 《劳动合同法》颁布后，学界对其中的第六十五条一直存在争议，究竟何种情形下，用工单位可以退回劳动者，是必须严格法定还是可以约定，在后来的修法过程中，立法者都回避了这一问题，直到2014年的《劳务派遣暂行规定》第十二条，用列举的方式罗列了三种可以退回的条件。然而，法律的表述存在任意解释的空间，导致退回条件的争议仍然存在。在笔者看来，应当严格劳务派遣的退回条件，绝对禁止用工单位和派遣单位通过合同的方式任意约定超出法定范围的退回条件，将退回的条件严格限制，与劳动合同的解除条件保持一致。当“退回”不再能够成为用工单位规避“解雇”保护的手段时，滥用行为自会得到规制。

2.细化同工同酬原则

同工同酬并不意味着所有岗位不做任何区分完全同酬。事实上，“法律面前人人平等”也只是一个司法的原则，在立法上，由于个体差异，允许合理的差别对待。在劳务派遣工的同工同酬问题上，关键是要平衡利弊，在相关制度设计中，平衡各方利益。同工同酬是可行的，在设计同工同酬的细化规定时，可以从劳动工作量和工作业绩这两个方面进行科学界定，量化劳动过程，并对工作业绩制定合理的考核标准。在这样的前提下，劳动量、劳动复杂程度、技术熟练程度、业务水平、工作能力、责任等有所区别的劳动者的劳动平等权将得到公平合理的体现。［8］

3.适用范围全覆盖，消除特殊待遇

《劳动合同法(修正案)》关于劳务派遣岗位的“三性”强制性规定，以及对于“三性”内涵的解释，都是以用工单位是“企业”为前提的，而在之后颁布的《劳务派遣暂行规定》更是明确规定只适用于“企业”。虽然国企在规范范围内，但同样作为劳务派遣用工大户的国家机关、事业单位、社会团体却都被排除在规定的适用范围外。

为了劳务派遣制度的规制得到充分的实施，应当将国家机关和事业单位、社会团体等单位纳入，不留特殊空白地带，使得劳务派遣相关规定能够切实推行和落实。如果立法者将真正大量使用劳务派遣工的主体排除在规制外，压缩规制的主体适用范围，那么规制本身的意义和效力便会存在质疑。

(二)填补制度漏洞:劳务派遣适用范围再规范

1.“三性”岗位应明确统一期限，回归“临时用工”本质

现行规定实施后，由于只有“临时性”岗位有期限限制，而“辅助性”和“替代性”都未规定期限且存在较宽松的解释空间，“辅助性”和“替代性”岗位的存在直接将“临时性”的规定架空，6个月的限制形同虚设。立法不应再为长期派遣留有余地，也即“辅助性”和“替代性”也应当在一个特定期限内，并且鉴于劳务派遣本身的性质，也应当满足临时和短期的要求。如果一个岗位要在用工单位长期存在，就应当雇佣正式劳动合同工。事实上，劳务派遣本身就应当是一种临时性、过渡性的就业。从世界范围来看，主要发达国家在适用劳务派遣制度时，都使用了“临时”相关的概念，①在欧盟的法律文件中，劳务派遣被称为“临时中介工作”;美国法律将劳务派遣看成是“临时性雇佣” (Temporary employment);法国《劳动法典》规定，劳务派遣只能适用于临时性工作岗位，派遣期限最长为6个月，紧急和特殊情况9个月，在长期性、持续性工作岗位上禁止使用劳务派遣，如有违反，将面临刑事责任和强制无固定期限劳动合同缔约责任。韩国也有类似的规定，劳务派遣不能超过1年，特殊情况需要延长也最多不超过2年。劳务派遣岗位都要满足临时存在的特点。因此，笔者认为可以借鉴国外的经验，把适用劳务派遣的岗位限定在一定长度期限内，无论是“临时性”、“辅助性”还是“替代性”，期限都应当统一，并且这一期限不宜过长，应满足劳务派遣短期和临时的特点。

2.严格违法派遣的法律后果:转为正式劳动合同用工

当前违法劳务派遣最普遍的现象就是超出派遣范围以及随意延长派遣时间，是无效的派遣。但对于这两种情形，在现有的制度框架下，劳动者并未获得最有力的救济。新修订的《劳动合同法》第九十二条第二款规定了违法派遣的法律责任，即限期改正、罚款、吊销经营许可证、损害赔偿。①该条规定:劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。从法条规定可以看到，对于超出派遣范围限制，在非“三性”岗位上派遣劳动者或者延长派遣期限，长期使用劳务派遣工的情况，这些责任形式都是治标不治本，并未对劳务派遣工进行实质性根本性的保护，或者说没有解决已经实际存在的用工关系的去向问题。

因此，为弥补现有法律在无效派遣处理方式的缺失，同时推动企业的直接用工，可以通过立法，规定在非“三性”岗位上使用劳务派遣工以及超过法定期限的劳务派遣用工，视为用工单位与派遣员工建立正式劳动关系。

(三)尊重市场选择规则，重新考量10%强制划线的规定

2014年10月，《劳务派遣暂行规定》实施半年后，规定的制定者人力资源与社会保障部在答记者问中表示，劳务派遣用工比例正在下降，实例是中国银行已经将劳务派遣工比例从20%降到了2%，②2014年10月14日，人力资源和社会保障部召开记者会，说明《劳务派遣暂行规定》实施后的情况。这一比例的下降正好迎合了该规定第四条对劳务派遣用工比例不超过单位用工总数10%的红线划定。然而，对于劳务派遣工占职工总数畸高的行业③据全国总工会的调研，安徽省邮政、移动、中石化系统的劳务派遣工占职工总数60% 以上。山西省邮政、电信、石油等类企业劳务派遣工比例达60% 以上。天津港劳务派遣工占52.3%。中国移动劳务派遣工占职工总数的71.2%。机关事业单位也在普遍使用劳务派遣工，重庆市机关事业单位的工勤人员80% 以上都是劳务派遣工。，这一比例推行存在的困难是可以想见的。事实上，世界主要发达国家的劳务派遣用工比例在2%左右，比例最高的英国也仅为5%，［10］但这些国家劳务派遣都遵循了市场调节的逻辑，即国家完善劳务派遣的相关制度，用人单位在无利可图的情形下，不存在选择劳务派遣方式的动机。而我国则在部门规章中直接规定用工比例，这一规定有违市场规律。仅个别单位用工比例的下降并不能代表市场趋势，相反，如果强制执行10%的比例，会产生劳务派遣改头换面卷土重来的风险。因此，应当审慎考量10%的强制性规定，甚至考虑删除该比例划定，在完善现有法律规定的前提下，堵住滥用劳务派遣的制度缺口，将选择权回归市场，让市场做出理性选择。

(四)程序与实体并重:保障劳务派遣工民主参与权

2014年颁布的《劳务派遣暂行规定》进一步明确了“辅助性”岗位认定的程序，工会或职工代表大会发挥了关键作用。然而，据全国总工会的调研，劳务派遣工中的工会会员比例仅为55.8%，比正式工低17.9个百分点。各省份劳务用工的入会率都不高，甚至在某省份调研的15家用工单位，职代会都没有劳务派遣工代表。［11］虽然我国工会现阶段在平衡劳资双方地位及利益方面的作用有限，但从我国劳动法制长期发展的视角来看，工会的作用会日益显现，特别是在保障劳务派遣工权益相关制度的程序正义方面，需要工会力量的介入。因此，应重视工会或职代会在保障劳务用工权益方面的作用，推进更多劳务派遣工加入工会组织。

［1］全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查［J］.中国劳动，2012，(5):23－25.

［2］工全兴.劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀” ［J］.当代法学，2006，(6):41－45.

［3］谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国《劳动合同法》的相关规定［J］.比较法研究，2007，(6):101－116.

［4］章亮明，杨志芳，陈铭业.试析劳务派遣适用范围的“三性”原则［J］.江西社会科学，2009，(7):173.

［5］蔡和平.哈茨改革能否扭转德国劳动力市场的颓废 (上)［J］.中国劳动，2007，(2):31－33.

［6］刘璐，宋晓波.日本劳务派遣的发展现状与问题 ［J］.中国劳动，2013，(9):31－33.

［7］沈同仙.论我国劳务派遣适用范围的法律规制［J］.苏州大学学报，2013，(3):70－77.

［8］刘焱白.劳务派遣法律规制研究 ［M］.北京:法律出版社，2012:122.

［9］李尚勇.发达国家劳务派遣用工规制 ［J］.中国劳动，2011，(11):29－32.

［10］王全兴.劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”—我国劳动派遣的现实本质及其矫正 ［J］.当代法学，2006，(6):41－45.

［11］全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查 ［J］.中国劳动，2012，(5):23－25.

［10］郑尚元.我国劳动派遣现状与劳动者权益保护［J］.国家行政学院学报，2007，(2):50.