殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的边际甄别

文◎徐剑锋

殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的边际甄别

文◎徐剑锋*浙江省杭州市下城区人民检察院副检察长，法学博士研究生［310004］

摘要：内容因随意殴打他人构成的寻衅滋事罪与故意伤害罪之间的界限是刑法学上难分难解的问题。司法实践一般从流氓动机、公共场所、不特定对象、合理原因等要素加以区分，这些判断方法均未直达关键。寻衅滋事罪与故意伤害罪之间并非补充或竞合关系，但两者在构成要件外延上存在一定的重合或者交叉。在甄别殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪时，应当着重围绕“随意”的规范性理解，并遵循法益目的解释切入和故意伤害优先适用的原则妥善划分。

关键词：随意殴打寻衅滋事故意伤害甄别

因为罪状设计的过度主观化和伦理化造成的构成要件的含糊性与开放性，可以说是从流氓罪脱胎而来的寻衅滋事罪与从投机倒把罪演化而来的非法经营罪共同的原生性缺陷，也正因为如此，寻衅滋事罪与非法经营罪作为现行《刑法》的两大“口袋罪”，构成了我国《刑法》分则体系中最令人迷离的罪名。就寻衅滋事罪而言，它与侮辱罪、故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等之间存在剪不断、理还乱的问题，其中，以随意殴打他人构成的寻衅滋事罪与故意伤害罪，则更是司法实践难分难解的问题，以致于有学者甚至认为殴打类寻衅滋事罪与故意伤害罪之间的界别是司法中的哥德巴赫难题。［1］本文尝试从两个案例入手，对司法实践中殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪边界甄别的关注焦点给予整理检讨，希冀从中提出若干参考性的观点。

一、案例导入

司法实践中，经常存在公安机关、检察机关和人民法院对殴打型寻衅滋事与故意伤害认识分歧而在侦、诉、审不同环节不同定性的案例。下面列举两个简明案例。

［案例一］张某与谢某共同承包鱼塘养殖，由谢某及其妻子承担养殖技术。因谢某养殖方式不善造成鱼大量死亡，张某找谢某夫妇理论，谢某夫妇不服，双方发生口角，张某打了谢某妻子一个耳光。谢某于次日纠集了亲属二三人到张某家中闹事，与张某及其家人发生撕扯，谢某朝张某妻子腹部狠踢了几脚，经鉴定张某妻子构成轻伤。检察机关以寻衅滋事罪对谢某提起公诉，法院以故意伤害罪判决谢某有期徒刑一年。法院改变检察机关指控罪名的主要理由为：（1）被告方与被害方系熟人关系，侵害对象具有预设性与特定性，故不符合寻衅滋事罪对象临时性与随机性的特征；（2）被告方与被害方有矛盾冲突在先，系事出有因，基于报复动机，亦不符合寻衅滋事罪无事生非的特征。

［案例二］姚某在某水果店购买水果时与营业员发生口角，姚某口出脏话，喋喋不休，同在店内的顾客魏某见状上前劝解，姚某遂转而辱骂魏某，魏某的女朋友安某在侧上前欲拉魏某离开水果店，不料遭到姚某朝面重重一拳，经鉴定安某构成轻伤。公安机关以姚某涉嫌故意伤害罪移送检察机关审查起诉，检察机关经审查后以姚某涉嫌寻衅滋事罪提起公诉，后法院以寻衅滋事罪判处姚某有期徒刑一年零六个月。检察机关改变公安机关立案罪名的主要理由为:(1)姚某与安某并不相识，并无宿怨，两人偶然相遇，姚某对安某实施殴打亦具有较大的偶然性和突发性，符合寻衅滋事罪随机性与随意性的特征；（2）根据生活常理来看，姚某对安某发动攻击完全没有任何理由，纯属毫无来由，符合寻衅滋事无事生非的特征。

二、常见关注要素的整理

单纯从立法设计来看，故意伤害罪与殴打型寻衅滋事罪的差异显而易见:第一，体系位置不同。故意伤害罪位于《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，而寻衅滋事罪则位于《刑法》分则第六章

“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中。因此，故意伤害罪的保护法益具有单一性，即公民的人身健康权利，而寻衅滋事罪的保护法益具有双重性，即社会公共秩序与公民人身健康权利，并且，前者乃是主要法益。第二，罪状叙述不同。故意伤害罪的罪状叙述为“故意伤害他人身体”，而殴打型寻衅滋事罪的罪状叙述则为“随意殴打他人，情节恶劣”。因此，侵害他人身体权益构成寻衅滋事罪的，仅仅限于暴力殴打情形，而故意伤害犯罪对他人的身体伤害手段则除却殴打之外不一而足。

上述两个立法差异在个案判断作业中显然不足为训。在司法实践中，一般从以下几项要素标准区分殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪:第一,动机要素，这是首要的或者说核心标准，下述诸多要素都是围绕这一要素铺陈开来。寻衅滋事犯罪既然是从原流氓罪脱胎而来，因而寻衅滋事的动机不外乎所谓的流氓动机，即寻欢作乐、逞强好胜、寻求感官刺激，填补精神空虚;而故意伤害的犯罪动机则相对比较复杂多元,如报复泄愤，但其目的性相当明确,就是伤害他人身体。第二,起因要素，这一要素是前述动机要素的重申。寻衅滋事与故意伤害的区别在于“无由”与“有因”，寻衅滋事往往是“无事生非”,而故意伤害则往往是“事出有因”。至于“无事生非”与“事出有因”的区分，不应当以行为人的认识而应当以一般人的认识为判断立场。第三，场合要素，这一要素也是前述动机要素的递推。寻衅滋事罪一般多发生于公共场所或者说公共生活空间，因为光天化日之下，大庭广众之中才能实现行为人挑战公共秩序、寻求精神刺激的内在动机，而故意伤害罪则没有特定场合的限制。第四，结果要素，这一要素也是前述动机要素的转述。寻衅滋事的目的在于破坏社会公共安宁，挑战社会公共秩序，并不以造成实际伤害结果为必要，而故意伤害则必须实际造成轻伤害以上结果。第五,对象要素。寻衅滋事的对象选择往往具有临时性、随机性,而故意伤害的对象选择往往具有预设性和刻意性。或者说，寻衅滋事罪的对象选择具有不特定性，而故意伤害罪的对象选择则具有特定性。当然，对于“特定”的理解不能过于狭隘,可以是特定一人,也可以特定多人。第六,关系要素，这一要素乃是前述对象要素的延伸。寻衅滋事罪的行为人与被害人一般不具有熟识程度，而故意伤害罪的行为人与被害人的关系状况则并无特别限制。

当然，在具体个案判断过程中，不可能仅仅根据某个单一要素作出结论，而往往需结合上述诸多要素最终厘定罪名。在前述两个司法案例中，司法机关更多地是考量了对象要素、关系要素和起因要素这三个要素，在寻衅滋事罪与故意伤害罪之间作出了选择。

三、关注要素的甄别与检讨

（一）动机要素

一般认为，流氓动机即寻欢逐乐、逞强显能、挑战公共秩序、追求精神刺激的动机是寻衅滋事罪的核心要素，也是区别殴打型寻衅滋事与故意伤害的关键要素。但是，这一观点的最大问题在于将犯罪动机要素引入犯罪构成判断领域，而传统刑法学主流观点又普遍认为犯罪动机不能构成犯罪构成要件的要素。因此，流氓动机决定论与犯罪构成基础理论在逻辑上无法自洽。诚如张明楷教授所言：“随意添加动机是当前刑法理论与司法实践的重大缺陷之一，值得反思。”［2］而且流氓也好，逞强也好，追求精神刺激也好，挑战公共安宁也好，这些概念过于主观化和伦理化，在司法官之间会产生相当的个体认识差异，缺乏基本的规范质量和法实证主义风格，不具有基本的构成要件规制机能，也如张明楷教授所言：“所谓流氓动机或者寻求精神刺激是没有具体意义、难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的主观要素，并不具有限定犯罪范围的意义。”更实质的问题是：流氓罪作为近人治而非法治的话语规则已经被我国刑事立法明文淘汰，刑事司法更没有必要在实践作业中抱残守缺。因此，“流氓动机并不是区分随意殴打类寻衅滋事与故意伤害的利器。”［3］

笔者认为，抛弃了流氓动机准则之后，应当转而向刑法典实定语言索求殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的甄别规则，这个实定语言就是“随意”。关于“随意”的理解，刑法学界存在主观说和客观说的对立。主观说认为随意应当以行为人的主观认识状态为评价准则；反之，客观说则认为应当以一般人的主观认识状态为评价标准。此外，还有所谓主客观统一说，即结合一般人

的常识判断和行为人的特殊判断加以认定。笔者赞成客观说的立场，主要乃是基于两点考虑：其一，主观说会引发诉讼困境。如果说“随意”的判断取决于行为人本人的认识心态，那么就意味着“随意”成为一种主观心理要素，而主观心理要素在行为人本人拒不供认的情况下，无法通过证据加以证明，只能诉诸推定技术加以认定。推定的运用不可避免地阻碍诉讼效率，而对于“随意”的推定则更是技术上无法逾越的障碍，因为相对于通常诉诸推定加以认定的主观心理要素如“非法占有目的”、“明知”而言，“随意”本身就具有极大的弹性和张力，对于“随意”的推定也具有更高的技术难度。第二，客观说契合法益立场。寻衅滋事罪所侵犯的主要法益或者说首要法益乃是社会公共安宁、公共生活秩序，这种秩序和安宁实质上可以说是大众的心理感受，因此，对于“随意”的判断，应当从大众或普通国民的切身临场感受出发，这也符合法益解释论的立场。

（二）场合要素

从司法实践来看，殴打类寻衅滋事一般发生在人数众多,情势纷杂的公共场所,因为只有公共场所才能满足行为人的某种心理快感或者成就感。但是，据此认为殴打型寻衅滋事罪有别于故意伤害罪乃是因为前者必须发生于公共场所，则是对寻衅滋事犯罪保护法益的误读，也是对寻衅滋事刑事立法的误判。从保护法益来看，寻衅滋事罪的保护法益乃是社会公共生活秩序，即在公共生活规则下形成的社会安宁稳定状态。这里的共同生活的规则包括保护人身安全的规则、调节公共场所秩序的纪律规则以及人们正常交往的规则。［4］因此，社会公共秩序不仅限于公共场所秩序，而且也包括其他人际交往秩序。将寻衅滋事罪的犯罪地点画地为牢地局限于公共场所，实质上是对公共生活的一种狭隘理解。从刑事立法来看，《刑法》第293条关于寻衅滋事罪的罪状叙述仅在第4项中设置了公共场所要素，即“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，而包括随意殴打在内的前三项行为模式均未设置公共场所要素，这也就意味着包括随意殴打在内的前三种类型的寻衅滋事犯罪并不以公共场所作为犯罪构成必备要件。有关司法解释进一步阐释了这一立法旨趣。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的‘情节恶劣’:（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的。”根据这一司法解释可见，公共场所并非所有寻衅滋事罪犯罪构成的必要要件，而只是寻衅滋事罪的定量要素之一，也就是说，在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的，可以认定为情节恶劣。因此，公共场所要素不能成为殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的甄别标准。

（三）对象要素

一般情况下，侵害对象的不特定性即随时性、随地性、随机性彰显了行为人侵害行为的随意性，因此，寻衅滋事罪的犯罪对象通常具有不特定性，这一点的确可以成为甄别寻衅滋事与故意伤害的重要指标。但是，这并不意味着寻衅滋事罪的对象必须是不特定的。因为对象的特定与否与殴打行为随意性之间并不存在必然联系。对特定对象随意实施殴打，情节恶劣的，同样可以构成寻衅滋事罪。

（四）起因要素

对寻衅滋事进行文义解释，可以得到该罪的基本逻辑，即无事生非，无故生事。在日常生活中，一般可以将寻衅滋事的起因归为两类:一是无事生非型,即行为人完全没有任何理由而滋生事端;二是小题大做型,即行为人采取完全过激过度的反应方式制造或者扩大事端。在司法实践中，一般就根据是“无事生非”还是“事出有因”来甄别殴打型寻衅滋事与故意伤害的界限。凡是基于一定的原因殴打他人的，一般认定为故意伤害;凡是无事生非或者小题大做而殴打他人的，一般认定为寻衅滋事。两高有关寻衅滋事的司法解释也倾向于这一立场。《解释》第1条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事，但矛盾系由被害人故意引发或者被害

人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”但是，所谓的“事出有因”还是“无故生事”，其中的“因”和“故”的判断是非常困惑的，因为从某种意义上来讲，任何行为的实施都存在因果根据，没有没有结果的原因，也没有没有原因的结果。所以，以有因或者无故作为寻衅滋事与故意伤害的甄别依据，显然过于平面化和静态化，而且在结论上也流于主观化和相对化。

四、整体原则的建构

近来，刑法学界越来越形成有力的观点认为殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪之间并非存在一条不可逾越的鸿沟，不应当将两者理解为非此即彼的对立排斥关系。至于两者之间究竟系何种关系，学界见解纷呈。其一为补充说，认为寻衅滋事罪对于故意伤害罪具有补充价值，如果故意造成他人伤害的，原则上应认定为故意伤害罪，只有故意伤害罪无法成立的前提下，始考虑构成寻衅滋事罪。如有的学者认为立法者设置寻衅滋事罪的目的在于防止出现法律漏洞，寻衅滋事罪是一个堵截性罪名或称兜底性罪名，凡是侵犯社会秩序的行为如符合相关犯罪的犯罪构成，就按各相关犯罪定罪处罚，只有在既不构成各相关犯罪但又确实严重破坏社会秩序应当受到刑罚处罚的，才以寻衅滋事罪定罪处罚。［5］例如，行为人多次随意殴打他人,但每次均造成轻微伤后果，依法不能以故意伤害罪对行为人定罪处罚,但完全可以以寻衅滋事罪追究刑事责任。其二为竞合说，认为殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪可能存在想象竞合关系。如张明楷教授认为：随意殴打他人致人轻伤的行为，既符合故意伤害罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件，应当按想象竞合犯从一重罪处断。这种处理方法的优势在于：一方面，不必为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别而主张故意伤害罪不得出于流氓动机；另一方面，不应为了强调寻衅滋事与故意伤害罪的区别而主张凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪。［6］

笔者认为，寻衅滋事罪与故意伤害罪之间并非补充关系或者竞合关系，但是两者在构成要件外延上存在一定的重合或者交叉。在甄别殴打型寻衅滋事与故意伤害时应当注重把握两项基本原则。

第一，法益目的解释切入的原则。法益作为目的解释的指标性概念，对于构成要件具有强大的解释机能，在罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题上具有清晰利落的甄别机能。相对于侵害单一客体的故意伤害罪而言，寻衅滋事罪所侵犯的乃是双重客体，即公共生活秩序和公民人身健康权益。因此，如果一行为并未对社会公共生活造成侵害或者威胁，即使侵犯了特定的或者不特定的公民的人身健康权益，也不能认定为寻衅滋事罪。而是否侵犯社会公共秩序，需要从前述的场所、对象、起因、结果等要素综合加以考量。

第二，故意伤害优先认定的原则。在司法实践中，认定行为人“随意”殴打他人的证据不充分时，或者被害人对案件发生存在一定过错或责任的，一般不应认定为寻衅滋事，而以故意伤害罪认定为宜。也就是说，在寻衅滋事与故意伤害界限不清、举棋不定时，应当优先考虑适用故意伤害罪名。因为根据两高有关规则，寻衅滋事犯罪不适用刑事和解，如果认定故意伤害犯罪则可以适用刑事和解程序，这样有利于修复社会关系，体现刑法的谦抑原则。

注释：

［1］樊中华：《寻衅滋事罪规范内的追问与规范外的反思——以随意殴打型切入分析》，载《中国刑事法杂志》2011年第8期。

［2］张明楷：《寻衅滋事罪探究（下）》，载《政治与法律》2008年第2期。

［3］同［1］。

［4］关振海：《规范与政策：寻衅滋事与故意伤害的二重区分》，载《国家检察官学院学报》2012年第2期。

［5］杜启新、安文录：《论寻衅滋事罪的合理定位》，载《政治与法律》2004年第5期。

［6］同［2］。