选择性执法的正当性探讨

耿艳文

【摘要】选择性执法作为一项行政执法策略，备受争议，且褒贬参半。但是，选择性执法作为一个法律术语，其本身并没有任何贬义。选择性执法的存在具有合理性、科学性与必然性。从理论的角度来说，文章认为选择性执法并没有违背法所追求的平等性、公平性、公正性与正义性，恰恰是对这些法的精神的贯彻、执行与追寻。

【关键词】选择性执法 人人平等 公平公正 普遍正义 个别正义

【中图分类号】DF84            【文献标识码】A

选择性执法的法律属性

从法学意义上讲，执法是指行政机关依法行使社会管理与公共服务职责，履行、贯彻和实施法律的活动。在行政领域，选择性执法，是依法行政在执法实践中客观存在的一种现象，即执法主体在时间、空间、客体上有选择性地进行执法。因为违法时间、空间和个体始终具有高度不确定性，执法主体对不同的管辖客体，根据情势变化，试图获得灵活性和实效性，从而在执法上作出的调整。因而，选择性执法是一种执法策略，是为了实现更深层次的公平与正义，而不是对法律的违背，更不是对公平合理的破坏。

关于选择性执法，社会各界褒贬各异。其中，存在两种版本：其一是指执法主体的区别对待，违背了法的平等正义等原则;其二是指根据情势变化，国家试图获得法律的实效性，从而赋予执法主体一定的裁量权，使其在执法时进行调整。其实，从自身性质来说，选择性执法只是一项法治政策，或者说是依法行政的一种执法方针，其本身并没有所谓的刻意区别对待、有违公正之说。因为选择性执法也归属依法行政的范畴，与其他的执法行为具有同等的权威性与强制力。只是选择性执法本身具有一定的特殊性，才会从衍生的行政权中脱离出来，受到众人的关注，更因为某些执法主体的不公正、不负责而备受争议。简言之，选择性执法是作为依法行政的调整或变通而存在，且这种调整或变通依旧以法律为依据，其目的就是以最小的法律资源获取最佳的法律效益，实现依法行政。

从行政权本身来说，其包括“行政立法权、行政执法权与行政司法权。作为行政权样态的行政执法权，同样具有法律性、能动性、执行性以及公益性等特征。依法行政是行政执法主体必须遵守的执法原则。行政执法是一个由多阶段行为组成的行政过程，因此，在行政执法的整个行政过程中，行政主体都必须依法行为，包括行政主体作出行政决定阶段。从这个角度而言，行政主体在行政执法过程中是否享有选择决定行为或者不行为以及怎样行为的权力，其实最终还是来源于法律的规定。”①

选择性执法的存在具有必然性、科学性与合理性

选择性执法源于美国一个抽象的法律概念，是指警察根据执法经验确定执法的重点，依据裁量权，选择性地进行行政执法，以便调和立法权与行政权之间的冲突。因而，“就其本质而言，选择性执法属于行政裁量权范畴”。②在依法治国的今天，选择性执法早已成为国家一项普遍的行政执法政策，其存在具有极强的必然性、科学性及合理性，具体如下：

法律法规延伸过长，行政管理任务过重。随着市场经济的不断深入，人与人之间的关系越来越复杂，社会上不断涌现新问题与新矛盾，而原有的社会规范却不能很好地调整这些问题与矛盾。同时，人们的法治意识也越来越强，在遇到普通的社会规范难以调和的矛盾时，总是试图寻求法律的帮助，希望借助法律法规形成完善的解决方案或解决机制，从而过度地强化了法律法规在社会生活中的重要性。因而，很多原本属于其他社会规范调整的领域就逐渐演变成了法律问题，这不仅无形之中扩大了法律的调整范围，也拓宽了行政权的执法范围，提升了选择性执法的概率。尤其是在我国的法治模式下，立法已经成为一种普遍的做法，失去了其原有的高尚性与权威性;而依法治国已经沦为简单的“依靠法律来治理”，并被国家解释为一种社会意义上的正确。在这种“法治意识”的传播下，很多实质上不适合法律法规调整的领域都无意识地被法律化了，法律法规随着行政权的不断深入而逐渐延伸。但是法律法规又不能实现一对一的详细规定，留有大量的裁量空间，同时由于行政权具有极强的灵活性、繁杂性与时效性，所以，选择性执法就成为行政执法的一种很普遍的做法。

统一立法不完备，法律法规模糊化、冲突化，自由裁量空大过大。在我国，随着社会的不断发展，需要法律法规调整的领域越来越多，对于法律法规的科学性、合理性与公正性的标准也随之提高，这对于立法权的运用与行使也有了更高的要求。特别是在行政领域，由于行政权具有天然的扩张性与繁杂性，与行政权有关的法律法规的立法难度也较之别的部门法要高出很多。但是，由于我国地域宽广、民族众多，各个地方的风俗习惯、民族特色、经济发展等因素都制约了立法水平，使我国的法律法规不能兼顾到这种地方性的差异性与多样性，在全国范围内没有形成一体化的关于行政权运用与行使的法律法规。为了提高法律法规的适用性或由于某种妥协或由于能力所限，我国的法律法规中又使用了大量的模糊性词语。并且，在我国法律体系内存在诸多矛盾与冲突，由于行政执法活动的复杂性与利益的差异性，在法律法规、行政规章以及被广泛使用的规范性法律文件之间经常会出现矛盾和冲突。这些都在无形之中增加了执法机关的裁量权，也需要执法机关在一定情况下依据法的理论或原则斟酌处理，所谓的选择性执法也就应运而生。简单而言，我国的立法在起点上就已经存在缺陷，立法的水平也跟不上时代发展的需要。从这點上来说，选择性执法是法律“催生”的产物，是社会发展的必然趋势，也是行政执法有效性与灵活性的必然要求。

行政执法资源具有有限性，不能实现有效、全面执法。众所周知，任何一项活动的展开，都需要耗费一定的人力、物力和财力，执法活动也如此。相对于我国众多的法律法规条款来说，我国的执法资源非常有限。在行政执法活动中，执法主体与执法相对方，永远不能实现一对一的对称。因为行政违法的时间、空间和个体始终都具有高度不确定性，而且随着社会的高速发展，社会公共事务不断增多，纳入法律法规调整的领域逐渐增多，对行政执法的灵活性、高效性及优质性都有了更高的要求，以便维持社会的正常秩序与运转。要确保这些领域相关法律法规的有效实施，需要充分、庞大的执法资源，但是社会的供给能力有限，行政执法资源有限，以有限的执法资源对持续扩大的执法需求，这永远是一道无解的方程式。因而，选择性执法也就成为了行政执法不可避免的选择，并且作为一项执法制度存在于依法治国的大背景下。

选择性执法的正当性解析

正当作为评价性的褒义词，从不同的角度来说有不同的涵义：一般来说，正当是指人的行为具有合理性和合法性;从道德的角度出发，正当是指行为符合最起码的、最低的道德要求，且并不体现行为的道德价值的大小与行为者道德境界的高低;在政治、法律领域，正当是指某项行为或事项符合社会的一般原则与规范，能满足社会发展的需要与人民的利益。在这里，选择性执法作为一项行政执法策略，在依法治国的大背景下，其正当性指的是选择性执法符合法所追求的平等、公平、公正、正义等原则，具有合法性、合理性，符合社会道德标准与意识追求，并且有益于社会发展与人民利益。所以，选择性执法并不是对法的破坏与背叛，反而恰恰是对这些法的精神的提倡、贯彻與实施。同时，选择性执法作为一个法律概念或一项执法政策，其本身并没有任何贬义。

选择性执法符合人人平等原则。“平等是最基本的法的价值，也是贯通于其他法价值之中对之具有纠偏、定向作用的价值。”③平等作为人的本质属性，通常以立法的形式体现在各国的宪法中，以国家强制力确认并保障这种人与人之间无差别地位。法律确认平等意味着政治自由权利、经济社会权利、人身健康权利等的绝对平等。但是，这并不意味着社会财富再分配的绝对平等，也不意味着社会公众经济地位的绝对平等。简言之，平等并不排斥社会公正。作为社会治理的工具，国家机器应该保障人人享有这种平等，保障每个人基于其所做出的社会贡献享有所应该得到的权利、利益与尊重。正如美国当代著名、活跃的法理学家德沃金所言，所有的人都应作为平等者来对待，而不是将所有的人都同等地对待。

在1982年，我国的《中华人民共和国宪法》中明确规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，并具体规定了公民的各种基本权利，包括民主权利、人身权利和其他各项自由权利，保障平等的保护人权，做到依法治国。因为“法律平等是实现国家和社会公平正义的前提条件”④，也是区别人治与法治的社会的标志之一，是社会主义法治社会比较理想的生存状态，是法律适用的起点，但并不是法律适用的终点，也并不意味着同等的处遇。

选择性执法作为依法治国的一项行政执法策略，其本身就具有合法性，遵循了社会的道德要求与意志追求，符合社会的发展与人民的利益。虽然其要求在违法的时间、空间与主体上进行区别处遇，但是这是在平等适用法律的前提下根据违法人员的具体情况展开的个别化处理，并未违背法的平等性。就像刑罚个别化原则，在发生相同的犯罪行为且行为程度、损害结果、危险程度同等的情况下，还是应该根据每个犯罪人员的具体情况进行斟酌处理，做到平等适用下的区别处遇。也就是说，选择性执法是在平等适用法律的基础上对违法人员进行区别处遇，这既保障了法的平等适用性，实现了人在政治、经济、社会地位上的平等，又根据每个人的具体情况承担其应该承受的义务与惩罚，保证了在平等适用法律前提下的个别化处理，避免了“一刀切”的现象，实现了法的灵活性与实效性，使法制秩序得到维护，节约了执法资源和执法成本，保障了平等人权与公平正义的实现。

选择性执法贯彻公平公正原则。一般来说，“公平”是一个经济学概念，作为一项标准或态度而存在，具有工具性;而“公正”则是政治概念，作为一项价值而存在，具有伦理性。公平讲的是不偏不倚、平等合理。这里的公平，并不是均等，而是合理的公正。作为一项抽象的社会标准，公平一般靠法律或协约保证，由活动的发起人或主要成员制定，参与者遵守。也就是说，社会上所倡导的公平原则并不意味着绝对的均等，而是符合社会发展或人民利益的、依靠法律贯彻的、人民认可的公平。一般而言，公正指的是按照当时的法律进行管理，做到不偏不私、公平正直。任何一个社会或国家都有自己公正的标准，所以，公正并不必然意味着“同样的”“平等的”，而是合理的公平。简单来说，“社会公正是指在公平的政治制度和社会规则之下，社会的政治权利、经济利益和其他资源在全社会之间进行合理而平等的分配。”⑤

在法律的框架内，公平是实现公正的手段与工具，公正是公平追求的法源与目的。在社会主义国家，“保持社会和谐稳定的基本条件是法律的约束和制约，而公平公正是法律得以实施的重要保障。”⑥需要注意的是，公平公正具有历史性与相对性，其受一定时期生产力发展水平和与之相适应的上层建筑的制约，并受当时社会经济、社会意识、风俗习惯的影响。我国目前正处于并将长期处于社会主义初级阶段，行政执法需要在现有条件下大力彰显公平公正;但又要量力而行，不能超越生产力的发展水平。选择性执法正是在这一情况下衍生，行之能行，做之能做;不能行之，留待成熟后再做，既保证现有公平正义，又为共产主义社会的公平公正奠定坚石基础。选择性执法充分考虑了我国的具体国情，又符合了社会公平公正准则与追求，全面提升了法的灵活性与实效性，最大限度的提升了行政主体管理公共事务及提供公共服务的水平。

选择性执法兼顾普遍正义与个别正义原则。正义作为人类社会普遍认为的崇高价值追求，是指道德性、合理性及公正性，但具有相对性。也就是说，不同的社会、不同的阶级有不同的正义观。“正义是社会制度的首要德性”⑦，也是法律被信仰的基础。因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”⑧正义作为法律追求的最高目标，是区别良法恶法的标准，更是法律进化的精神驱动力。同时，法律也是保障正义能实现的重要工具。因为“公平正义是人类政治法律思想的核心价值，法律制度建构的根本的目的就在于实现社会公正，对各种各样的社会不公进行纠正，以保证人类社会的稳定和进步。”⑨可见，法律与正义相互影响，互相推进。

纵观各国，从现代法治的高度来看，个别正义才是依法治国的最高追求与标准，但是这个标准又不能脱离法律而单独存在。也就是说，立法所确立的法律代表了普遍正义，而这个普遍正义对于行政执法具有巨大的指导意义。而个别正义就是行政执法的个案，也就是每一次的选择性执法。从这个意义上来说，普遍正义与个别正义也就是立法与执法的关系。选择性执法依据违法行为人及其违法行为决定执法的种类与强度，在普遍适用法律法规的基础上，针对具体情况依法区别对待，进行个别化的处遇。剖析来开，选择性执法之中适用法律法规，就是普遍正义;而根据违法行为人等情况进行区别处理，就是个别正义。从这个角度来说，选择性执法正是普遍正义与个别正义的综合体，能够兼顾到一般预防与个别预防，也能保障普遍正义与个别正义的同时实现，使行政主体获得高度灵活、行政效率，做到公平合理，节能高效，提高了法的权威性、认可度与信赖性。

综合来说，选择性执法作为一项行政执法策略，其并没有违背法的精神，反而是平等、公平、正义等原则的贯彻、执行与追寻，将这些法的精神由抽象转变为实体，成为实践中的法。这是依法治国的巨大进步。但是，需要注意的是，由于行政职责的繁杂性与扩张性以及某些行政主体的利益化与腐败化，导致我国的选择性执法还存在诸多问题，需要进一步完善。

（作者单位：东北师范大学人文学院）

【注释】

①汪燕：“选择性执法的法律属性探析”，《政治与法律》，2013年第5期，第114页。

②徐文星：“警察选择性执法之规范”，《法律科学》，2008年第3期，第29页。

③闫国智：“现代法律中的平等”，《法学论坛》，2003年第5期，第20页。

④肖少启：“市民社会语境下法律平等的当代意蕴”，《西部法学评论》，2013年第3期，第52页。

⑤徐琳，李哲：“公平行政与社会公正”，《人民论坛》，2013年第29期，第62页。

⑥钟双喜，张珉：“和谐社会公平正义之法治实现”，《人民论坛》，2013年第30期，第115页。

⑦龚群：“罗尔斯与社群主义：普遍正义与特殊正义”，《哲学研究》，2011年第3期，第115页。

⑧卞建林：“我国司法权威的缺失与树立”，《法学论坛》，2010年第1期，第5页。

⑨孟祥沛，王海峰：“司法权威之影响因素及其构建：上海实证研究”，《政治与法律》，2012年第3期，第20页。

责编 / 张蕾