非公益征收的错位、归位与未来走向*

曹旭东，李文曾

非公益征收的错位、归位与未来走向*

曹旭东，李文曾

征收必须基于公共利益，然而在目前中国农村土地征收制度中，不论是否基于公共利益的理由，均可获得征收权力。这便出现了一种奇怪的制度:非公益征收。制度的错位一方面降低了公益征收的地位，另一方面提高了非公益征收的地位。要解决这个问题，最直接有效的方法当然是界定公共利益，引入公益考量机制，禁止非公益征收。这样既能恢复公益征收之应有地位，同时也能使非公益征收回归原位。接下来的问题是:非公益征收该走向何方，土地需求不会因为没有征收而消失。未来土地供给主要会来自宅基地和耕地，宅基地和耕地如何入市是一个需要讨论的重要问题。从目前的解决方案来看，区段征收受制于正当性限制;政府购买方案，增加了交易环节，推高了地价，将负担转嫁给了社会，不符合比例原则。应当允许农民集体在补交合理地价的前提下自由决定入市，甚至从长远看，可以考虑由农民个体(家庭)自决入市。

非公益征收;公益考量;土地一级市场;区段征收;自由入市

引言

城市建设所需的土地来源有两个:一是国家所有的城市土地，二是集体所有的农村土地。在城市化快速推进的今天，城市土地供应日益收窄，建设用地供应来源将主要转向农村，特别是城市郊区的农村。《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施使得城市土地收回①需要注意的是，针对农村土地的是征收，而针对国有土地的是收回。国有土地的所有权归国家，相对人只拥有对房屋的所有权和对土地的使用权，政府在征收相对人房屋的同时收回相应的土地使用权。制度得到规范，目前主要的问题存在于农村土地征收制度中。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出:“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。”相信这个思路将成为今后一个阶段农村土地征收制度改革，特别是土地管理法修改的方向。但是这个改革方向并未彻底解决农村土地征收制度中存在的问题。例如，征收基于公共利益问题，以及更为现实的，在缩小征地范围之后，如何填补土地来源的空缺，是否可以允许宅基地甚至耕地进入土地一级市场等一系列问题。本文将用“非公益征收”这个概念描述现行农村土地征收制度中存在的问题，并在此基础上对相关重要问题的解决提出可供讨论的思路。

一、非公益征收与公益征收的混同

任何法律术语都应当有精确的概念，否则便会缺乏解释力和规范力，征收也不例外。在达成共识并被宪法确认的征收概念中有三个基本要素:公共利益、法定程序和补偿。其中公共利益是征收的前提，反过来说，没有公共利益无法构成征收。

土地管理法尊循了宪法的要求，在总则部分(第2条第4款)基本上照搬了宪法的规定:“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”众所周知，原则需要规则的落实，宪法要求需要下位法具体制度的实现。而对于公共利益而言，更是如此。正如德国公法学者毛雷尔所说:“公共福祉是征收的根据和界限所在。由于‘公共福祉’的概念仍然是宽泛的和不确定的，立法机关应当以征收法的方式予以严格确定和界定。”①［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译:《行政法学总论》，北京:法律出版社，2000年，第689页。我国相比较德国，立法主导性更加明显，因而也就更需要法律加以确定。可令人遗憾的是，规定农村土地征收具体制度的相关法律条文中均未出现对公共利益的界定，甚至没有“公共利益”及其同义词的字眼。

以土地管理法为例，征收批准决定程序规定在第43—45条。第43条对国家所有土地和集体所有土地的功能做了区分，主要意思是说:一般情况下，进行建设只能使用国有土地，而“国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”(土地管理法第43条第2款)。第44条规定了土地征收批准的前置程序:农用地转建设用地审批。集体所有土地分为农用地、建设用地(宅基地、经营性建设用地、公益性建设用地)和未利用地，其中建设用地和未利用地的征收是不需要进行转用审批的，所以准确地讲，第44条规定的是部分类别土地征收的前置程序。经过了农用地转用审批，便可以进入征收环节了，中间再无其他程序。第45条规定的是有征收批准权的主体，即国务院和省级政府及它们之间批准权限的划分。

阅读上述程序，我们并未发现征收需要符合公共利益的要求，那么第44条规定的农用地转用前置程序是否是实质上的公益考量?答案是否定的。该条主要任务是根据项目的重要性或者土地利用规划的级别分配农用地转用的批准权，目的在于控制土地的使用指标，保护农用地，并非对用地目的进行公益考量。也就是说，在农村土地征收程序中，不论是农用地还是非农用地的征收都不需要经过公共利益的考量。

不设置公共利益这道坎，必然导致征收目的中既有符合公共利益的，也有不符合公共利益的。前者称之为公益征收，后者则可以称之为非公益征收。非公益本来不能够进行征收，但是在现行法律制度之下，它却在事实上存在着，并与公益征收混同在了一起。

二、混同的后果:制度错位

非公益征收违背了征收的基本原理，不符合征收的基本要求，但是却获得了与征收具有同样效果的强制性权力——“剥夺”②张千帆:《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期。。非公益征收与公益征收的混同使非公益征收搭上了公益征收的便车，强化了非公益征收的地位，造成制度错位，使得原本只能通过谈判协商解决的问题可以被“强制”解决。另外，这个制度错位又可能弱化公益征收的地位。具体而言，制度错位将导致以下三个方面的问题:

(一)不正当的剥夺了农民实体权利

征收何以能够获得剥夺相对人财产权的能力，原因正是在于公共利益。公共利益在个案中应当显示出，“该征收计划所要达成的公益必须远超过目前该私有财产所保持的私益”①陈新民:《德国公法学基础理论》下册，济南:山东人民出版社，2001年，第425页。。这种剥夺权力是十分强大的，因此必须基于公共利益这个强大的理由才能获得。不可否认，目前征收实践中有一部分是基于公共利益，但是也有一部分并非基于公共利益。非公益征收也获得了剥夺农民集体土地所有权的能力，这是不正当的。

如果非公益之下只能通过协商交易土地，农民集体将和开发商在一个平等的、自由的博弈平台上商谈。农民可以漫天要价，开发商也可以残酷杀价;此处无法达成合意，在其他地方也还有选择。不论如何，二者之间不会在法律地位上有高下差别，达成的合意也会是双方接受的。农民和开发商之所以能够平等自由的协商，一方面在于双方有程序上的谈判权利，更关键的在于农民集体对土地享有所有权——这个实体权利，是农民的“守护神”。但是在现有的制度之下，一旦征收决定做出，就意味着农民丧失了实体上的权利——集体土地所有权。

或许有人认为这个问题并不严重，只要保证程序上的谈判协商权利即可。诚然，程序有组织功能和校准功能②该术语为程洁教授所概括。参见程洁:《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006年第1期。，然而实体权利往往是最终正义实现的前提，没有实质正义仅有程序正义是不可能实现最终正义的。在实质正义回答了“谁有权”之后，程序正义随之说明“如何获得上述权利以及能够获得的权利边界”③程洁:《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006年第1期。。而在现有土地征收制度之下，实体权利被剥夺了，仅靠程序权利会存在巨大的“谈判风险”。法律虽然可以对补偿数额的标准做出规定，但是这只能是原则性的，具体数额的确定仍然需要在谈判中确定，如果征收人给出的价格低于法律标准，农民可以与之谈判，但是这种谈判是乏力的、不可控的，农民无法对抗并拒绝不合理的补偿，因为他们已经没有了对抗的工具。在自由协商过程中，集体土地所有权是谈判天平农民一端的重要砝码，而在非公益征收中这个重要的砝码被不合理地拿掉了。农民集体因而处于弱势地位，只能祈求征收人的“恩赐”。然而征收人非但不是善人，很多情况下都是追求利益最大化的“商人”(包括政府)，所以农民也就只能采取非法律的手段抗拒拆迁。这就是为什么实践中暴力事件频发的法律原因。法律导致了实践中不合理情况的频发，必然说明法律本身存在问题。非公益征收的错位之处就在于，将本应平等协商的事项赋予了一方强制“交易”的权力，剥夺了另一方与之对抗的砝码。

(二)征收程序上的失衡

土地管理法在征收决定阶段没有区分公共利益与非公共利益，而在接下来的征收实施程序的设置上也就只能将错误继续进行下去。土地管理法实施条例第25条第3款规定:“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”可见，虽然补偿安置方案需要征求农民的意见，但是农民的意见并无多少实质性作用:一方面条例只是要求听取意见，并未规定“听证”;另一方面即使有争议，在解决争议的时候也不停止征收执行。这种严格维护征收人程序地位的设置，只有基于严格的公共利益的界定之下才能获得正当性，而非公益征收之下，征收人也获得了如此优势的程序地位，这显然是不合适的。

综合上述两方面，非公益征收既剥夺了农民集体最重要的实体权利，又使其在程序上处于相当弱势的地位。反过来说，通过对农民权利的侵损，非公益征收获得了畸高的地位。

(三)可能弱化公益征收的地位

需要注意的是，非公益征收可能弱化公益征收的地位，之所以说是“可能”，因为这取决于人们对这个问题的认识程度。很多人看到了非公益征收带来的后果，但是没有全面的、清晰的认识这个现象。目前学界和实务界对征收制度改进的建议，一般是按照下面这个逻辑:首先，要界定公共利益，明确征收需要符合公共利益;其次，要完善征收程序。具体而言，要将原有的“两公告、一登记”修改为“公告—告知—听取意见—听证—公告—登记”。异议未经依法解决的，不得批准征收，同时删除有关征地补偿争议不影响土地征收方案实施的规定①参见国土资源法律评价工程实验室编著:《国土资源法律评价报告2011》，北京:中国法制出版社，2011年，第17—20页。。这一方面要将征收限定在公共利益之内，另一方面要改变现有的征收程序失衡的状况。可有意思的是，这种修改逻辑本身就是矛盾的。程序失衡状况是非公益征收带来的后果，建议者想改变非公益征收的不良影响，所以想扭转程序上农民和征收人地位失衡的态势，通过使农民在程序上获得优势，进而平衡其在实体上的弱势。然而，先界定了公共利益，将征收限定在了公共利益之内以后，这种程序上的扭转就变成针对公益征收的了。而在公益征收之下，是不允许如此复杂的讨价还价的，而且争议解决不影响征收行为进行。征收权存在的目的就是为了“克服自愿交易的障碍”②张千帆:《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，《中国法学》2005年第5期。，如果允许通过赋予农民程序上的优势来平衡实体上的劣势，必然将拖垮公共利益。基于公共利益的项目一般没有多少替代性方案，所以被征收人有“敲竹杠”的机会，如果纵容这种行为将会侵犯一般公众的利益，使被征收人获得不正当利益③应当看到，实践中经常有这种情况出现，当“敲竹杠”成功后便会让人产生攀比心理，有些时候农民上访的原因是补偿不平等，而非不公正。。之所以会产生这种改革上的悖论，正在于在认识上没有区分公益征收和非公益征收，本来期望对非公益征收进行改革，但是却改到了公益征收身上。

三、归位的方法:公共利益的界定

既然错位，即须归位。要使非公益征收归位，需要将公益征收和非公益征收分离开来，最直接有效的方法莫过于界定公共利益的内涵，将征收限定在公共利益之内。对征收目的加入公共利益考量机制，将公共利益之外的事项排除在征收之外，方能使非公益征收回归原位。

(一)如何界定公共利益

这是一个古老而复杂的问题，也非本文的重心所在。本文只期望确立公共利益界定的一些基本原则，目的是能让公益征收与非公益征收达到足够分离的状态。非公益征收与公益征收的分离程度取决于公共利益界定的内涵，如果公共利益界定得十分宽泛，以至于将非公共利益也涵盖了进来，那么公共利益的界定也就没了意义。

公益考量机制以公共利益的界定为前提，公益的界定一般是指从立法上对公共利益的概念、内涵通过立法技术加以规定;公益考量机制可以称之为公益的确定，即有权主体根据立法界定的公共利益内容，确定某项征收的目的是否符合公共利益。

首先，谁有权界定公共利益?这个问题或许比公共利益是什么更重要。笔者认为，应当由全国人大或其常委会通过法律界定。原因如下:(1)宪法第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这里宪法明确将土地征收制度的设计权交给了法律，而公共利益界定作为土地征收制度的一部分只能由法律界定。(2)公共利益由立法机关界定是正当的。立法机关是民意表达机关，因而也最清楚公共意志应当是什么。德国的“法律保留”和美国的“公益机器”也都印证了这一点。(3)我国是单一制国家，应当保证法制的统一，这个任务只能由最高立法机关完成;另一方面，在地方民主不健全的情况下，只能通过权力上收消除地方利益俘获的影响。

其次，公共利益界定方式。(1)从其他国家立法例看，主要有三种表达模式:抽象式、列举式、列举加概括式①参见范振国:《公共利益的法律界定与限制研究》，吉林大学2010年法学博士毕业论文，第58页。。列举加概括式对于一些把握得比较清楚、比较能够达成共识的公共利益种类进行列举，同时为了克服列举带来的不周延，又采取概括式的“兜底条款”，笔者认为这是比较适当的方法。另外，还可以考虑将达成共识的、不属于公共利益的事项排除，即“列举、概括加排除模式”。(2)公共利益具体内容列举上，应当与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定相衔接，并且可以参照土地划拨目录②参见国土资源法律评价工程实验室编著:《国土资源法律评价报告2011》，第18页;张千帆:《征地本该是笔赔本买卖》，作者博客http://const123.fyfz.cn/art/795547.htm(最后访问时间2014年3月23日)。。(3)从立法策略上，或许应当按照“逐渐缩小征地范围”的要求③参见国土资源法律评价工程实验室编著:《国土资源法律评价报告2011》，第18页。(十七届三中全会提出)，但是最终应当比较严格地界定出公共利益的范围。

(二)相关制度的匹配:程序、补偿

1.公益考量机制:公共利益的确定程序

公共利益的界定实现了公益征收和非公益征收法律上的分离，法律文字转变到实际结果需要一个实施机制，这便是公益考量机制，也是公益的确定过程。公益考量机制设置是否得当是公益征收和非公益征收能否成功分离的一个重要环节，该机制中最重要的问题是谁有权进行公益考量。公益考量机制引入后应作为征收批准程序的一环，而且应该是前提一环，即先考量确定是否符合公益，然后批准征收。从现有的制度看，征收批准权由省一级人民政府和国务院行使，这是一种权力上收，目的是为了控制用地指标和防止地方政府滥用征收权。从提高行政效率的角度考虑，公益考量权也应当由征收批准权主体一并行使，这可以作为模式之一。另一种模式是将考量权与批准权分离，由地方人大常委会行使考量权，程序大约是地方政府将征收项目报给同级人大常委会，通过考量后由省一级人民政府或国务院批准。从理论合理性角度出发，由地方人大常委会进行公益考量更为合适，但是现实中也存在地方人大无力表达民意反而被地方行政利益俘获的情况。在目前地方民主尚不充分、司法制衡行政亦不足够的情况下，第一种模式可能更可取，待条件成熟再转到第二种模式。

2.程序配置与补偿标准

如前所述，在未清楚界定非公益征收的情况下对现有征收程序进行修改，有可能人为地弱化公益征收的地位，导致真正的公益无法及时实现。要保证公益征收应有的地位，需要相应的程序配置。笔者认为，在“逐步缩小征地范围”的立法策略下，公益的范围也是逐渐缩小的。之所以能够逐步缩小，原因在于公益在重要性上是分层次的，如棚户区改造的重要性显然低于国防建设。针对不同层次的公益征收可以设置不同的程序，赋予农民不同的程序权利。公益层次与程序权利成反比，公益层次越高，程序权利越少，征收人与农民之间的可博弈空间也越小;反之亦然。

不同程序之下，补偿标准是否应该有差异，也是一个值得讨论的问题。宪法第10条第3款规定:“依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”从立法原意来看，宪法并未对补偿标准提出特别要求④参见韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》，北京:中国人民大学出版社，2008年，第431—436页。，而是将补偿标准的设定权交给了法律，即“依照法律规定……给予补偿”。但是即使法律有自我决定权，针对不同程序可以做出单独规定，补偿标准也不应该有多大的区别，应该为公正补偿标准，即市场价补偿标准。正如有学者所言:对于计算补偿的标准，以‘公共利益’为目的的项目和其他项目(例如工商业开发)相比并不具有任何特殊性⑤张千帆:《〈公共利益〉的构成》，北大法学院、中国社会科学杂志社主办“法律的社会科学研究”研讨会会议论文，2005年5月28日至29日，北京大学。转引自王利明:《物权法草案中征收征用制度的完善》，《中国法学》2005年第6期。。

四、非公益征收的未来走向

将征收圈定在公益范围之内后，非公益征收该如何改革，是一个重要但未引起足够重视的问题。学界往往关注如何建立公益征收制度，并未太多关注非公益征收的未来，很多人并未意识到这个问题的紧迫性。

(一)何以成为一个问题?

或许有人认为，建立公益征收制度后，整个农村土地征收改革即告完成。诚然，公益征收制度建立后对于消除暴力拆迁、“血拆”等恶性社会事件有重要的作用，但是也要知道原有的农村土地征收制度在带来负面社会作用的同时还有一个经济功能:提供土地。这一功能不可忽视，原有制度下，农民集体不可以买卖土地①宪法第10条第4款规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”，需要使用农村土地的，皆需要先经过征收。也就是说，将农民土地征收归国有后转让，是满足土地需求的唯一途径。这样问题便出现了:当征收确定在公益范围之内，非公益项目(如商品房、商场、工业厂房等)便没有了土地来源，而非公益项目的土地需求仍然存在。根据笔者对北京某专做土地征收业务律师的访谈得知，现在的用地需求与土地利用指标之间存在紧张关系，地方违法超标用地的现象严重，尤其是非公益项目上的违法情况更严重②该律师供职于擅长拆迁诉讼的北京在明律师事务所。根据该律师的介绍，实践中很多案例都是因为无法获得土地利用指标而违法征地用地的。;从中可以得知，非公益项目的用地需求绝对不是一个可以忽略不计的小数目③例如，沈阳市2011年国有建设用地供应计划中，商品房用地、商业项目用地和工业用地占了2/3。沈阳市规划和国土资源局网站，http://www.syghgt.gov.cn/(最后访问时间2014年3月17日)。。非公益项目的发展与地方经济发展是紧密相关的，如果引入公益征收，必须同时配置其他土地供给制度。土地需求不会因为制度的改变而改变，如果不能找到一个合适的替代制度替代提供土地的经济功能，我们就是完成了“政治任务”而忽视了“经济任务”。所以，这个问题不仅重要而且紧迫。

(二)未来走向:往何处去?

1.《决定》的改革思路及下一步问题

十八届三中全会《决定》遵循的是“小范围”尝试原则，第一步的改革是允许农村集体经营性建设用地入市。农村集体所有的土地主要包括农用地和建设用地。农用地主要有耕地、林地、草地等，建设用地有宅基地、经营性建设用地和公益性建设用地等。经营性建设用地在农村土地中所占的比例并不大，因而第一步的改革实际上是给土地一级市场打开了一个小口子。改革的意义不容忽视，当然问题还需要进一步解决④当前改革考虑的出发点是农民的收入增加问题，而不是征收制度的正义问题。。这其中既有技术问题，也有下一步的改革方向。就技术层面而言，需要解决的是农村集体所有的经营性建设用地出让之后的所有权归属问题。就改革方向而言，需要考虑宅基地和耕地这两类最重要的农村集体所有土地能否入市以及如何入市的问题。

2.技术问题:集体所有的经营性建设用地出让后的所有权归属

根据目前的法律规定，土地所有权只有国家所有和农民集体所有两种形式。农村集体所有的经营性建设用地入市之后可能是出让、出租或者入股。在出租和入股的情况下并不发生所有权转移，但在出让情况下会发生所有权转移。如果受让的对象同样是农村集体或者政府，他们具备土地所有权主体资格，所有权可以顺利转移;如果受让对象并非农村集体或政府，他们并不具备土地所有权主体资格，于是问题便产生了，此时土地所有权应该如何归属?

可以想到的第一种方案是调整土地所有权结构，赋予私主体土地所有权的主体资格，但此举对现行制度冲击巨大，目前恐怕无法实现。本文认为，可以采取一种务实而经验的操作办法，而不拘泥于所有权理论①目前实践中并无类似尝试，2013年12月21日深圳在国内首次尝试的“农地”入市，并非真正的农地，而是国家所有，农村集体使用的土地。。具体方法是:出让方与受让方达成土地出让协议后，向政府申请权属变更登记，出让方并不直接将土地所有权交付受让方，而是交给政府，政府过滤并保留土地所有权后，将土地使用权交付受让方。

3.耕地和宅基地的入市问题

首先，就耕地而言，诸多商品房、商业以及工业等非公益项目用地均依赖政府征收耕地，当政府征收这个来源消失的时候，是否可以直接将耕地入市，使其成为非公益项目的建设用地?耕地入市涉及国家粮食安全问题，需要非常谨慎。本文认为，耕地入市需要遵循严格的审批制度，需要遵循“同等置换”的原则，即欲将耕地转换成建设用地，需要在其他地方开发同等面积且同等质量的耕地作为置换条件，以保证耕地总量的充足。其次，与耕地不同，宅基地本身就是建设性用地，不存在性质转化的问题，因而可以想象，当公益征收圈定在严格范围的时候，宅基地将成为建设用地的重要来源。接下来的问题是，已经完成置换的耕地和宅基地如何入市。可以讨论的方案有以下三种:

第一种方案:区段征收

区段征收的方法主要在台湾使用，主要用于城市建设和工业园用地。主要的做法是:先征收一定比例土地，如20%—30%进行公共设施建设，再征收一定比例土地，如20%—30%用来溢价，出让收入用于建设这个地方，最后原土地所有者还剩下40%左右的土地，原土地所有者按照原有比例再分配这40%的土地。区段征收是通过土地所有者让出一定土地来换取这个城市建设的空间和土地价值的上升②刘守英:《土地改革可学台湾区段征收制度》，CBF记者根据刘守英2013年5月24日在上海交通大学安泰经济与管理学院所作“土地制度改革与可持续的城镇化”的讲座整理。http://www.aisixiang.com/data/related_68201.htm l，最后访问日期2013年12月26日。。区段征收有比较好的现实效果，土地所有者可以获得较多收益，但其最大的问题仍然是正当性问题，区段征收本质上仍然是征收，而非公共利益之下，无论如何都没有正当理由动用征收权。

第二种方案:政府购买

一个比较容易想到的解决办法便是从征收转变为购买，去强制化。采用此方案有两个优势。其一，对现行体制触动最小。现行体制之下，私人主体与农民之间不能买卖土地，只能由政府征收农民的土地，然后将使用权转让给其他私人主体。由征收转变为购买之后，政府的中间人角色并没有变化，土地产权制度也不会发生变化。其二，不会损害政府控制土地使用③土地管理法第1条规定:“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”从本条规定中可以看出，控制土地使用是政府管理土地的核心内容和目的。的能力。不论是征收还是购买，政府都是控制土地“进出”的唯一合法主体，因而，政府控制土地使用的能力也是相同的。

但是也应当看到此方案是存在问题的。在“购买—转让”的模式之下，政府的角色由有强制权的中间商演变成了纯粹的中间商，虽然手段上更加文明，但是其垄断地位丝毫没有改变。政府由人构成，也是趋利的，其利用垄断地位、中间商角色赚钱的动力不会减少。中间商的存在增加了交易环节，而垄断中间商的存在将会大大增加交易成本④或许有人会举开发区低价或者零价出让土地的情况作为反例，但是作为理性人和中间商的政府完全可以将该成本转移到其他土地出让项目中，总体上交易成本必然是增加的。。土地财政的现状不会改变，政府从交易过程中获得了巨大利益，有人获益就有人“埋单”，而这个负担最终将会由购房者、生产者等社会主体承受。比例原则告诉我们，要达到某行政目的应当采取损害最小的手段。在这个问题上，控制土地使用是目的，政府作为土地中间商是手段，该手段给社会带来的巨大负担恐怕会让其无法通过比例原则的检验。

第三种方案:自由入市

既然政府购买的方法存在不尽合理之处，自由入市便是一个可以考虑的方案。自由入市的方案与十八届三中全会《决定》中对待农村集体经营性建设用地的态度一致。未来应当允许农村集体所有的经过性质转化的耕地和宅基地出让、出租或入股等。鉴于农村集体的集体行动特征，应当规定绝对多数原则，即90%以上的集体成员做出入市决定，便是有效决定，少数应当服从。如果发生土地转让，可以参照上面提到的“所有权过滤”模式处理。

需要指出的是，农村集体所有的经营性建设用地入市目前没有什么争议，因为这部分土地面积一般较小，城市户籍居民有同情农民收入低的心理，因而并不会对此给出多少不同意见。但是当宅基地和耕地被允许入市的时候，便出现了公平问题。由于目前住房商品化，城市户籍的居民并不能自动获得房产，而农村户籍的居民则可以基于其农民身份获得宅基地和耕地。如果允许宅基地和耕地入市，农民将会获得很大的财产收益，特别是城中村和城市郊区的农民将会成为“地主”。对于这个问题，天则经济研究所认为，可以通过征收税金的方法(如土地增值税、不动产交易税、保有税)实现“部分涨价归公”，并且税率不应歧视农村土地①参见天则经济研究所土地制度研究课题组:《土地制度改革误区何在?》，http://www.ftchinese.com/story/ 001054772?full=y，最后访问日期2014年4月20日。。本文认为，征税是实现收入合理分配的必要途径，应当采纳;除此之外，基于农村土地是无偿获得的原因，在入市之前补交合理地价是维护公平的一个可行方法，可以考虑作为宅基地和耕地流转的前提条件。合理地价的确定应参照之前政府征收类似地段的土地补偿费，考虑增值因素，由第三方评估机构确定。另外，从长远来看，可以考虑将农村土地入市从农村集体决定变为农民个体(家庭)决定。有人担心农民的短视以及缺少应对市场的能力，可能出现一些短期行为，进而产生流民，影响社会稳定。实际上市场能力是可以培育和提升的，农民也是理性人，在市场中亦可锻炼成长，有关部门只需做好帮扶提醒工作即可。

结语

土地制度非常复杂，目前不论是产权制度、征收制度还是市场制度都存在需要改革的地方，但是改革就有风险，面临公平和正义的考验，每一步改革都需要谨慎，需要采取循序渐进的策略。但谨慎和循序渐进不能成为原地踏步的理由。改革需要智慧，更需要勇气。

【责任编辑:李青果;责任校对:李青果，赵洪艳】

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2014—05—02

中山大学港澳台研究中心、港澳与内地合作发展协同创新中心资助

曹旭东，中山大学港澳珠江三角洲研究中心、港澳与内地合作发展协同创新中心讲师(广州510275);

李文曾，北京大学法学院宪法与行政法专业博士研究生(北京100871)。