关于脱逃罪主体若干问题探讨

摘要：根据刑法第316条的规定，脱逃罪的主体是被依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。从理论上对脱逃罪主体的把握比较容易，但是在实践关于无罪被羁押的人、超期被羁押的人、被非法羁押的人等能否成为本罪的主体存在着争议，笔者从以上几个方面对该罪进行简单的探讨。

关键词：脱逃罪主体探讨

刑法第316条规定脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃脱司法机关的羁押和监管的行为，因此脱逃罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。这里的“依法”应该是刑法及刑事诉讼法，而不包括其他法律。因为虽然依照其他的法律也有被关押的人，但是依照其他法律被关押的人一般不会被称为被告人，另外罪犯和犯罪嫌疑人只有刑事诉讼中才有。所以，依法关押具体应指依刑事诉讼强制措施而被剥夺人身自由的刑事拘留、逮捕以及依据人民法院有罪判决而交付监狱羁押，对于被人民法院处司法拘留而脱逃的、被公安机关留置而脱逃的、被公安机关待遣送而脱逃的等，均不能构成脱逃罪。

在理论上对脱逃罪主体把握比较简单，但是司法实践的多样性与复杂性，导致在某些特殊情况下的行为人能否成为脱逃罪的主体存在争议。

1关于无罪被羁押的人

实质没有犯罪，但依法定程序而被强制监押的人实施的脱逃行为如何定性，在理论界主要有三种观点：

1.1持肯定说的学者认为，司法机关监押活动是依照法律规定进行的，被监押的人只要是依法被关押的罪犯、被告人或犯罪嫌疑人，即使实际上无罪，也能成为本罪的主体。首先，现行刑法规定脱逃罪的主体包括罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。罪犯是被法院生效判决确定为有罪的人；被告人和犯罪嫌疑人是依一定的证据被怀疑为有罪的人。因此，脱逃罪的主体本身就包含了可能无罪的人。其次，依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人即使事实上无罪，也不能自行摆脱受关押的状态，否则，会导致国家司法秩序的混乱。再说，即使是被错捕、错拘、错判，行为人还可以事后根据《国家赔偿法》要求赔偿，这进一步缩小了国家司法机关的错误给个人带来的伤害。因此，应将依法被关押而实质上无罪的人纳入脱逃罪的主体的范围。

1.2持否定说的学者认为，实际上无罪的人即使被司法机关依法关押也不能成为本罪的主体。如陈兴良教授认为：“脱逃罪是依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人逃避羁押和监管的行为。这是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，包括已决犯和未决犯，未决犯构成脱逃罪必须是已经触犯了国家刑事法律的人。如果是无罪而被关押的人脱逃的，不构成本罪。”也有学者认为，如果脱逃人是由于错捕错判而失去人身自由，则只能从执法失误中去寻找问题的症结，在此情况下，即使行为人从监押场所逃走，也不能以脱逃罪论处。否则，不仅与刑法规定相互冲突，而且也明显不合情理。另外，从犯罪构成系统论的观点来看，脱逃罪要求脱逃行为者主观上具有逃避监押的目的，但是，无辜的人实施脱逃的目的并不在于逃避监押或刑罚，而是直接指向执法人员先前作出的非法和错误刑事决定或判决，这无疑表现为对违法裁判或判决失准的一种反抗或声辩。

1.3持折中说的学者认为，无罪的人能否成为脱逃的主体，也应具体情况具体分析，不能一概而论。从总体上说，被依法羁押的人，可以成为脱逃罪的主体。但是，对于那些根本没有实施犯罪行为，完全被错误羁押的人，不应成为脱逃罪的主体。

上述三种观点各有道理，笔者赞成肯定说，理由如下：

①脱逃罪的客体是司法机关正常的司法活动秩序，脱逃行为的社会危害性是因为脱逃行为侵害司法机关正常有序的司法活动，并不是因为行为人是否是罪犯，维护司法机关正常活动秩序的目的是为了查明犯罪，惩罚犯罪，保障无辜的人的权利。因此每个公民都有义务配合司法机关合法的调查审判。行为人以自己无罪为借口实施脱逃行为，扰乱了司法机关活动的开展，这种行为的社会危害性完全符合立法者规定脱逃罪的目的。

②关于“无罪”的类型，无罪的人包括两类：一类为实质上无罪的人；另一类是实质上有罪，但在程序上被认为无罪的人，如证据不足而被宣告无罪的人。根据否定说，第一类人脱逃的不成立脱逃罪；第二类脱逃的则成立脱逃罪。这就会出现矛盾，既然这两类人在法律上都被认为无罪，前者不构成脱逃罪，而后者构成脱逃罪。这种判决的依据何在呢？

③我国刑诉法195条第4款明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这一规定充分说明我国现行刑法的价值取向，无罪的内涵已经逐步由实体无罪向程序无罪移位，所以行为人的无罪还需在程序法上予以证明，我们因被强制羁押的人以“不合情理”为论据实施脱离行为而否认成立脱逃罪，不再有合理的根据。因此，司法机关实施关押行为时只要在程序上合法，不存在程序违法的情况时，行为人实施脱逃行为的就可成为脱逃罪的主体。

对实质上无罪因被关押而实施脱逃行为的人处以脱逃罪确有碍实体公正，但是国家司法秩序作为维护社会秩序正常运转的保障之一，国家权利应优先于个人权利。当然我们也应该最大限度地减少这类情况的发生，即使发生了我们也应该采取相应措施最大限度地减少其损害后果。

2被超期羁押者能否成为本罪主体

刑事诉讼法对不同情况下的羁押期限都有规定，作出规定的目的就是为了保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人权。超期羁押主要是指依据正当法律秩序被关押的人，在法律规定羁押期满后，司法机关无正当理由而不予释放的情形。此类人员能否成为脱逃罪的主体，理论和实践中也有不同观点：第一种观点认为，超期羁押是一种违反刑事法的行为。被监押的未决犯因超期羁押，久拖不决而脱逃的，不能构成脱逃罪，因为此种脱逃行为是发生在司法机关先前违法的情况下，否则不仅会使刑事诉讼法的尊严受到侵犯，而且还会人为地助长这种现象的蔓延。另一种观点认为，对于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中因种种原因被超期羁押而脱逃的，应当成为脱逃罪的主体。因为在刑事诉讼中被超期羁押的人如果最终被认定为有罪并处刑的，其先前的羁押期可以折抵刑期。如果最终被判决认定为无罪的，可依法获得国家赔偿，有司法救济手段。因此，从保护国家司法活动如期有序的进行方面考虑，被超期羁押的犯罪嫌疑人、被告人应当成为脱逃罪的主体。

笔者同意第一种观点，即超期羁押的人不能成为脱逃罪的主体，除上述理由外，笔者认为还有一点：刑法第316条强调依法关押即关押必须是依据刑法或刑事诉讼法进行的，否则不符合“依法关押”的要求，而超期羁押从程序上讲是不合法的，违背了刑事诉讼法对各种期限作出明确规定的立法目的与宗旨。因此，超期羁押从程序上讲是非法羁押，这显然不符合刑法316条所说的“依法关押”。故在此种情况下，行为人实施脱逃行为不构成脱逃罪。另一方面，司法机关在法律规定的期限内没完成其应依法完成的工作，使行为人因超期羁押而脱逃的，这种行为由司法机关的过错导致的，其不利后果也应由司法机关承担。

3被非法羁押的人能否成为本罪的主体存在着争议

被采取刑事强制措施但没有履行法定程序或手续，行为人实施脱逃的行为能否成立本罪？被非法采取强制措施限制人身自由的人脱逃的能否成为本罪主体？

根据前面对脱逃罪概念的分析，我们可以明确被采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施的未决犯，以及被判处管制宣告缓刑或者已经假释的已决犯，由于他们未被关押、未被剥夺自由，因而也不构成脱逃罪的主体，他们如果规避强制措施或逃避公安机关监管，不能以脱逃罪论处。对于那些被采取司法拘留、劳动教养的人员，虽然这些人员在一定期限内也被限制人身自由，但是由于他们不是犯罪人，也不是被告人或犯罪嫌疑人，因而也不能成为脱逃罪的主体，他们的脱逃行为只能以违反治安管理处罚法的规定予以处罚。

对于没有履行法定拘留逮捕手续的，行为人实施脱逃行为，如何定性呢？或已在履行手续而先行逮捕的呢？

行为人实施脱逃行为不成立脱逃罪，因为脱逃罪的主体为被关押的罪犯、被告人及犯罪嫌疑人，本罪强调“依法”即依据刑法或刑事诉讼法，而司法机关没有履行法定拘留逮捕手续，直接关押犯罪嫌疑人，是不合刑事诉讼法规定的。刑事诉讼法明确规定公安机关执行拘留时，应持有县级公安机关签发的《拘留证》，向被拘留人出示《拘留证》后，才能实施拘留。拘留时不出示拘留证，或先行拘留再补办拘留证，都是违法的。公安机关逮捕人的时候，必须向被逮捕的人出示逮捕证，并宣布对其依法逮捕。因此，没有履行法定手续，直接采取拘留、逮捕措施的，属程序违法，故不符合脱逃罪所强调的“依法”。因此，在此种情况下行为人不构成脱逃罪。

关于上述情况是否成立脱逃罪，理论上也有两种不同的观点：

①有人认为，是否构成脱逃罪应分不同情况处理。法律手续正在履行的情况，应当看法律手续能否审批下来，符合拘留、逮捕条件的，法律手续能审批下来的则构成脱逃罪；不符合拘留逮捕条件，法律手续未审批下来的则不构成脱逃罪。因为拘留、逮捕等法律手续未审批下来，说明了脱逃者未涉嫌犯罪，那么无罪者脱逃不构成脱逃罪。

②也有人认为，被关押的人脱逃时若法律手续正在履行的则构成本罪；符合拘留、逮捕条件的，但又未完全履行法定手续，如未及时办理、出示证件的，虽然违反刑事诉讼法的有关规定，但由于是依法执行公务，此时可以构成脱逃罪。

上述两种观点各有其合理之处，但是笔者认为没有履行法律手续的情况下实施拘留、逮捕时，行为人脱逃的不应构成脱逃罪。脱逃罪要强调“依法”，就是为了追求公平与正义，而正义与公平既包括实质上的正义与公平，也包括形式上的公平与正义，实质上的正义与公平是通过形式上的正义与公平表现出来的，从一定意义上来讲，只有形式上的公平才能保障实质上的公正。因此刑法所追求的公平与正义必须通过公正的刑事诉讼程序表现出来，所以“依法”即指严格依刑法及刑事诉讼法，否则是违法。也许有人认为事后手续审批下来了就可以证明先前的拘留逮捕是正确的。但是我们应该还记得一句名言：“迟来的正义即是非正义”，即使审批后的结果证明先前行为并不违反实体法的规定，我们也不能用结果的正确来推断程序的正确，事前的违法行为不能因后果的性质而予以否定。因此笔者认为即使正在履行法律手续，行为人在此期脱逃的，不能成立脱逃罪。

4被判处管制刑的人能否纳入本罪的审查范围

管制，是指限制犯罪人的一定自由，但不予关押而将其交由公安机关和群众监督改造的一种刑罚方法。管制刑的特点有：一方面，对受刑人不予关押；另一方面，限制受刑事人一定的人身自由，主要表现为：①遵守法律、行政法规，服从监督；②未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③按照执行机关规定报告自己的活动情况；④遵守执行机关关于会客的规定；⑤离开所居住的市、县或者迁居，应当报告执行机关批准。可见管制刑是一种开放性的刑罚，主要是将犯罪人放在社会中改造，正因为如此，被判处管制刑的犯罪分子不完全符合脱逃罪所规定的“关押”条件，因此在司法实践中，一般将此类犯罪分子排除在脱逃主体之外。笔者认为这是不合理的，将判处管制刑的犯罪分子纳入脱逃罪的主体范围是有必要的，理由如下：

首先，被判处管制刑的犯罪分子被放在社会上改造，这并不意味着对犯罪分子完全不予关押，确切地说是一种特殊的关押形式，因为犯罪分子在此期间必须接受执行地有关机关的监管和基层群众的监督，并且犯罪分子必须定期向执行机关报告生活情况，因此在此期间犯罪分子并非处于自由状态。

其次，管制刑要求犯罪分子离开所居住的市县或迁居，应当报执行批准，犯罪分子在应报执行机关批准而不报，擅自离开其被指定居住的特定场所的行为，也是行为非法地由不自由状态变为自由状态，破坏了司法机关监管活动，侵害了司法机关正常的司法活动秩序。

再次，行为人本属犯罪分子，是已决犯，具有一定的社会危险性，在应报经执行机关批准而不予报批、擅自离开，这说明行为人主观恶性较大，有抵抗改造的情绪，对这类有社会危害性和人身危险性的人予以刑法惩治是必要的。

另外，我国刑法并没有制定违反管制刑规定的惩戒措施，因此在实践中“对于擅自离开居住地外出，从事其他活动或者长年不归的，既不能作为脱逃罪处理，又没有其他制裁措施，这在一定的程度上不利于罪犯的改造，降低了管制刑的效用。因此将脱逃管制刑的行为以脱逃罪处罚，一方面有利于加强对罪犯的监督教育改造；另一方面也有利于保障刑罚的切实贯彻实施，增强管制刑罚威慑力。

笔者赞同将被判处管制刑的犯罪分子纳入脱逃罪的范围，并不意味着只要犯罪分子脱离监管就以此罪处罚，还须加上一些限制条件，即行为人离开居住地需达到一定时间要求，这样可以将那些因特殊情况不能及时报批的犯罪分子排除在外。在有些情况下，由于事情紧急，犯罪分子可能未来得及先行报批，但只要事后及时报告说明，仍然不宜以脱逃罪处罚。只有擅自外出不归的人，事后又没有与监管单位联系报告的，才宜按此罪处理。具体而言，笔者认为，可以对脱逃管制刑的人作出如下限制：擅自外出不归达3个月或原判别刑罚二分之一（原判刑为6个月以下刑期的）以上期限的。这与被判缓刑、假释的情况不同，缓刑是有条件不执行原刑罚，考验期不是刑罚执行期间，因此在缓刑考验期内脱逃的不能处以脱逃罪。

参考文献：

[1]陈兴良著.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997.

[2]高铭暄主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社，1989.

[3]龚培华著.论脱逃罪认定中的几问题[J].政治与法律，2002（6）.

[4]鲜铁可著，妨害司法犯罪的定罪与量刑[M].人民法院出版社，1999.

[5]马克昌主编，刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.

[6]杨细保，胡杨成.若干情况下脱逃罪主体的认定[J].人民检察，2001（12）.

作者简介：

吴丽容（1977-），女，湖北天门人，河南理工大学土木学院教师，武汉大学法学硕士，研究方向：中国刑法学。