土地承包经营权抵押贷款的风险防范新论

●南昌大学 胡 帅 周淑芳 张韶秋 尹 庆 赖华子

引言

“土地抵押贷款就是以农户或者企业（含土地合作社、土地股份经营公司）所拥有的集体土地承包权或者长期使用权作为抵押向金融机构申请贷款”1，现实中主要是以土地承包经营权的使用权取得的产权证书作为抵押客体向金融机构贷款。金融机构根据申请的贷款额度和银行许诺的抵押率，首先要对抵押物的价值进行评估，而后经审批借款人和抵押人签订借款合同及相关文件，继而办理抵押登记手续就可以实现抵押贷款。

土地具有资源与资本两种资源禀赋，是最重要的生产要素，并且也一直被视为维护社会稳定、维持农民最基本生产、生活的一道保障。作为多种要素隐含价值的集合体，土地的资本价值却一直处于“沉睡”状态，而现代化农业的发展，市场经济的隐形作用使农村金融稳步形成。因此发挥市场配置资源的决定性作用意味着要改革农村资源的利用现状，要激活“沉睡资本”，使之转化成具有高度融通功能的基础货币。市场经济的推进要求各种要素竞相迸发，基于农村金融产品和服务方式的创新，农村经济对信贷的需求越来越迫切，这催生了土地抵押新型贷款品种。《宪法》规定了国家所有和集体土地所有的二元土地所有制，《物权法》将土地承包经营权定性为一种用益物权，其一般享有占有、使用、收益和一定的处分等物权权能。市场经济下，资本是追逐利益的最佳工具，也是理性“经济人”谋取利益的宝贵资源，为了实现资本资源的利益最大化，权利人不会固守物权的静态所有和绝对利用，而是让资源处于一种动态流转之中以实现利益最大化。而土地所固有的保障功能在不断弱化，资本功能在日益彰显。实现土地资本的运作必须对其进行产权的分化和权利配置，也即在一定社会强制之下，实现对土地这一经济物品，根据不同的用途而分化其之上的权利束，进行选择利用。由于土地涉及国家、集体和个人等不同主体之间的利益，因此在发挥土地资本作用时必须遵循基于权利配置所应有的权利和义务，以及违反这一规则的责任成本。

一、农村土地承包经营权抵押贷款的风险

土地承包经营权抵押贷款是土地由传统保障功能向激活资本功能的转化，因而在一定社会体制和有着不确定风险的市场经济条件下，其面临着诸多实践风险。对于这一问题，不少学者主张存在制度风险、操作风险、市场风险和抵押权实现等风险，然而笔者认为制度风险最集中的体现就是缺乏法律的合法性支持和政策文件的不稳定性所带来的法律风险。对于所谓操作风险、市场风险和抵押权实现等风险，其实就是在土地产权配置过程中产生的经济风险，因为在这一过程中，交易目的的实现、交易成本、信息不对称、道德风险、风险共担的市场法则等是经济因素在法律中的表现。

（一）法律风险

1.土地承包经营权抵押贷款合法性依据欠缺。“一切法律规范、法律制度和法律活动，归根到底都应以有效地利用资源、最大限度地增加社会财产为目的”2，法律所赋予的权利之间的社会性交换促进了财产权利的转移，而农村土地承包经营权抵押贷款制度的实施就是以权利的交换来达到资源最优化配置，物尽其用。然而我国法律对农村土地承包经营权抵押贷款的规定却是不予回应甚至否定的态度。《物权法》作为规范财产关系的民事基本法律，却没有在土地抵押贷款上面显示出其应有价值，第184 条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”。这一规定延续了《担保法》直接明令禁止的态度。而《农村土地承包法》就直接采取了回避的态度，不予置评。虽然《关于审理涉及农村土地承包经营纠纷案件适用法律问题的解释》没有正面表明态度，但是其否定抵押合同效力的规定决定了实施抵押贷款实践的不可能性。以上说明土地抵押贷款制度缺乏国家立法支持，缺乏实施的合法性，存在较大的法律风险。

2.有关土地承包经营权抵押贷款的政策文件具有极大的不稳定性。众多高位阶的法律对土地抵押贷款采取的大都是否认禁止态度，而具体实践中的依据皆在于各类指导性的文件和政策。2008年和2009年人民银行、银监会分别联合出台《关于加快推进农村金融产品和服务方式的意见》和《关于进一步加强信贷结构调整，促进国民经济平稳较快发展的指导意见》，使得从进行土地贷款模式创新探索到明确指出“有条件的地方可以探索开办土地经营权抵押贷款”。2010年，“一行三会”再次出台意见，指出在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途和不损害农民土地承包经营权益的前提下，探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务，从此这一项信贷创新业务正式得到官方认可并给予推动。之后，十八大提出赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营，又给予其政策精神支持。然而虽然土地抵押贷款有众多的政策文件支持，但从法的效力渊源来讲，政策文件的内容显然与国家立法相冲突。政策文件只是国家机关或政党组织在一段时间内的行为规范和行为准则，具有随着形势改变而变化的特征，因此在依法治国的背景下，在政策精神和政策文件转换为法律文件和法律制度之前，实现抵押当事人之间合理经济预期具有极大的不稳定性。

（二）经济风险

1.交易目的的实现存在风险。“从产权经济学的角度，产权明晰是市场作用的基础，如果对一种经济资源没有作出排他性产权安排，也就不通行市场法则”3，由于农村金融体系不健全，与之相关的土地登记和土地流转也比较混乱，土地登记缺乏明确的管理部门，使得土地权属不明晰，因此在土地资本市场化进行土地权利分化的过程中，实现利益主体间的市场预期目标是不确定的。农业是弱势产业，农地最初的自然属性决定了其抵御自然灾害和市场风险的能力较弱，这些不可预期的状况都难以保障贷款的农户能有一个稳定的收入，造成难以还贷情形，使得经济交易目的难以实现。

2.信息不完全与不对称的风险。土地抵押贷款涉及土地价值评估，金融机构放贷和土地交易流转，实现抵押权等多个环节，这是信息不完全与不对称体现最集中的过程。首先我国的土地评估机构发展滞后，不仅缺乏专业的评估人员，而且也没有统一规范科学的评估标准，难以真实评估农地的市场价值。再者当前我国没有建立完善规范有序的土地流转市场，政府缺乏相应的管理组织系统，缺乏良好的信息沟通平台，难以实现农地抵押信息的有效共享。故以银行等金融机构为视角，信息不完全与不对称会使其花费不必要的交易成本，而涉及的农地产权不明晰、地理结构状况、市场供求状况、农地抵押贷款投机等情形，都可能导致取得贷款收益的风险陡增。

3.抵押权的实现风险。从经济学角度而言，产权配置下的权利分化带来的结果就是利益与风险同在，即基于同一权利之上所分化之权利使用人，必须共享收益、共担风险。但抵押权的实现是一个不同利益主体之间博弈的过程，虽然表面上是农户利益和银行等金融机构利益的平衡实现问题，但实质上应是权利与义务在社会公共利益、农户利益和银行等金融机构利益等多种利益之间的协调过程，为此银行等金融机构等不可能在债务人农户不能清偿债务时顺利实现债权。农地是农户最重要的生产生活资料，具有较强的人身依附性质，承载了社会保障功能，那么实现抵押权时便要考虑土地的社会效益问题，金融机构顺利实现债权会受到公权力的影响。金融机构自身不能自营不动产，其只能通过折价、拍卖和变卖的途径实现抵押权的受偿权利，而由于土地承包经营权的特殊性，实践中主要采取的是拍卖，这限制了实现债权的途径。不仅如此，在拍卖中要考虑国家保护土地资源价值的目的，不能改变农地用途。在同等条件下，也需兼顾本集体成员享有的优先权，这一方面限制了拍卖受让主体的范围，另一方面则加大了拍卖流转的交易成本。最后，抵押权的成立存在一个抵押合同行为和一个抵押登记行为，任何一个行为出现瑕疵，均可能会导致抗辩权的行使，使得金融机构难以避免陷入诉累的境地。

二、农村土地承包经营权抵押贷款风险的化解路径

土地承包经营权抵押贷款实践存在法律风险和经济风险，法律风险的解决可依不同情形采民法解释论和立法论，坚持三个原则的宏观指导。经济风险的解决主要应依经济交易运作过程中所集中体现的地方进行具体细化处理，分类解决。我们必须健全土地登记制度，实现产权明确化、完善土地流转市场，构建信息共享平台、建立统一评估机构，确定土地价格、加强风险保障机制，建立风险共担机制，这样才能实现土地承包经营权抵押贷款风险的合理规避。

（一）法律风险的解决途径

1.土地抵押贷款法律风险之防范采解释论与立法论均有合理性。从法学方法论角度，民法大致有解释论与立法论两种理论。民法解释论主张通过解释既存的民法规范来进行正确理解和适用，而民法立法论则主张如何设计或改进既有民法规范以指导或影响民事立法实践。依上述民法理论指导，土地抵押贷款可以采解释现有法律或修改法律来化解风险。以民法解释论为视角，法律虽未规定农村土地可以抵押，但允许进行流转，从物权的权属性来看，土地的转让使得原权利人丧失了对物权的占有、使用和收益的权能，而抵押却仍可以使物权人保持这些完整的权能。承认转让却禁止抵押,“这样的立法是自相矛盾的、非理性的设计，其立法目的深值检讨”4。因此解释论主张抵押与转包、出租、互换等一样，也属于土地承包经营权流转方式之一，属于“等其他流转方式”的范畴。因此司法应该谨慎对待土地承包经营权抵押贷款，应依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要，合理进行个案式的具体解释和适用法律，不宜一概认为土地承包经营权抵押无效。以民法立法论为视角，在物权法制定过程中，无论是全国人大法工委负责起草的《民法典征求意见稿》还是《物权法（草案）》均曾规定可以将土地承包经营权抵押，可是最终出台的《物权法》却舍弃了这一先前规定。而立法者的说明是鉴于我国社会保障体制的不健全，土地抵押贷款极易使农民丧失最后的生活保障功能。然而经过几十年的经济发展，我国已经建立了稳固的经济基础。以历史解释或沿革解释而言，应该依社会现有的观念就立法资料予以评估，当时法律虽没有规定抵押，但却以“但法律规定可以抵押的除外”的概括性规定留下一个开放缺口，隐含着立法者在条件成熟时可以放宽抵押。无论是从近些年来的政策规定来看，还是土地功能的转变而言，解禁土地承包经营权抵押贷款条件业已成熟。因此立法论主张修改《物权法》或出台相关司法解释。以上观之，在法律尚未修改前，以民法解释论为主的思路可以减少土地承包经营权抵押贷款带来的法律风险，而在国家立法修改后，这一风险亦将消失。

2.土地抵押贷款法律风险防范应遵循三个原则。一是坚持合宪性原则。宪法规定了土地国家所有和集体所有的二元所有制，为此土地承包经营权的抵押贷款的法律解释必须遵循这一宪法制度性规定进行解释。二是禁止改变土地用途原则。耕地资源的价值逐渐被国家重视，如果在农地抵押贷款中存在随意流转土地的情形，甚至改变土地用途，则会影响国家的粮食安全和可持续发展。三是灵活性与主动性相统一原则。除了国家出台相关法律或司法解释外，各省市也应发挥自身的主动性，可以根据本地的具体情况出台相应的《农村土地承包经营权抵押融资管理办法》，对土地抵押贷款进行实际规范。

（二）经济风险的解决途径

1.健全土地登记制度，实现产权明确化。我国《物权法》规定对不动产抵押采取的是登记生效主义，对动产则是登记对抗主义。土地承包经营权附属于土地，所涉及的利益群体较多，建议采取登记生效主义的登记制度。当前，我国对于土地登记的管理较为混乱，并且农民内部土地流转较为频繁，致使产权不明晰，从而导致抵押出现困难。若对土地承包经营权的流转经当事人合意即可，那么其他人就难以知晓其权利人，并且也可能产生“一权多抵”的情形。因此，有必要完善土地登记制度，使得产权明确化、公示化。

2.建立统一评估机构，确定土地价值。对土地承包经营权进行合理估价是实现土地抵押贷款的前提，如果没有确定的土地价值，土地抵押贷款就无法实行。但实践中仅凭贷款人以土地租金及地上种养物的价值来确定抵押物的评估价值，主观意愿成分较大，评估程序不符合常规5。因此，有必要建立一套完整、系统的土地评估体系。

3.完善土地流转市场，构建信息共享平台，在贷款人和借款人之间搭起桥梁。要完善土地流转市场，可以以政府为主导构建农村土地流转信息共享平台，定期地在网上发布土地面积、价格及土地流转供求情况，使农民和金融机构双方都能拥有较为完全的信息和公开的交易机会，从而加快土地的流转，提高农民通过土地抵押融资的积极性。此外，还应尽量简化流转程序，减少流转手续，提高流转效率。

4.加强风险保障机制，建立风险共担机制。农村土地承包经营权抵押贷款是一个动态的多主体参与的流转过程，要实现风险分散，就应使参与主体都能承担部分风险，政府可以建立一个专门的土地抵押贷款风险补偿基金，当农民在规定时间难以还贷时，由政府先给予金融机构适当的补偿，形成多方承担风险的格局，减少金融机构和农民的忧虑。其次，金融机构在发放贷款时可以采取分期放款，定期审查的形式。若借款人把贷款金额用于指定用途，则继续对其发放贷款。否则，可以停止继续放款，并责令其在一定期限内返还已放款项。

三、结语

土地承包经营权抵押贷款是土地由传统保障功能向激活资本功能的转化，因而在一定社会体制和有着不确定风险的市场经济条件下，其面临着法律风险和经济风险。经济风险的解决主要应依经济交易运作过程中所集中体现的地方进行具体细化处理，分类解决。我们必须健全土地登记制度，实现产权明确化、完善土地流转市场，构建信息共享平台、建立统一评估机构，确定土地价格、加强风险保障机制，建立风险共担机制，这样才能实现土地承包经营权抵押贷款风险的合理规避。

1.杨国平、蔡伟.2009.农村土地承包经营权抵押贷款模式探讨[J].武汉金融,2。

2.彭汉英.2000.财产法的经济分析[M].中国人民大学出版社。

3.李明月、韩桐魁.2004.论土地市场不同发展阶段的政府职能[J].经济体制改革，6。

4.徐涤宇.2007.物权法问题热点讲座[M].北京：中国法制出版社。

5.史卫民.2009.土地承包经营权抵押制度探析[J].经济体制改革，9。