业主共有部分的确定与不动产登记

程　啸

(清华大学 法学院，北京　100084)



业主共有部分的确定与不动产登记

程啸

(清华大学 法学院，北京100084)

摘要：随着我国不动产登记统一立法工作的开展，如何确定业主共有部分并办理相应的登记是非常重要的问题。《物权法》对业主共有部分的范围作出了一些规定。这些规定使得建筑区划内的道路、绿地、物业服务用房、车位、车库和会所的归属变得更加清晰，有利于在不动产登记簿上进行相应的记载。不动产登记簿上应当对属于全体业主共有的不动产进行登记，申请的主体是房地产开发企业或其他建设单位，由它们在办理房屋所有权初始登记时一并申请。

关键词：建筑物区分所有权；业主；共有部分；不动产登记

引言

建筑物区分所有权是随着现代城市的兴起以及建筑的发展而产生的一种较为特殊的不动产所有权形态。在德国，建筑物区分所有权被称为“住宅所有权(Wohnungseigentum)”，而日本与我国台湾地区法则称为“区分所有权”。中国大陆称之为“业主的建筑物区分所有权”。所谓业主的建筑物区分所有权是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利(《物权法》第70条)。建筑物区分所有权是一类非常特殊的物权。它既不同单独的建筑物所有权，也异于数人对建筑物的共有权。建筑物区分所有权是由专有权、共有权和共同管理权组成的，属于集合性的权利或复合性的权利[1]。具体来说，建筑物区分所有权包含了以下三类权利。

(一) 专有权，即业主对于建筑物中专有部分的所有权，它是业主对特定的建筑空间单位即其住宅或者经营性用房等专有部分享有的所有权，这种所有权与普通的一栋房屋上的所有权没有本质的区别，都包含了占有、使用、收益、处分等权能。故此，《物权法》第71条第1句规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。”

(二) 共有权，即业主依照法律的规定或者管理规约及业主大会的决定，对建筑物内住房或经营性用房等专有部分以外的共有部分享有的占有、使用、收益和处分的权利[2]。

(三) 共同管理权。共同管理的权利是业主基于对共有部分享有的共有权而产生的，也就是说，业主共同管理的权利仅仅是针对共有部分产生，对于业主享有专有权的专有部分是不存在共同管理的问题。由于业主共同管理的权利是基于业主对共同部分的不可分割的共同关系而产生的，因此该权利属于成员权或社员权。

建筑物区分所有权就是由上述三项权利有机结合而成。没有专有权，不可能也无必要产生共有权和共同管理权。专有权在很大程度上也决定了共有权和共同管理权的权利范围；权利人转让专有权的，共有权和共同管理权也随之转让。《物权法》第72条第2款即明文规定：“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”另一方面，共有权和共同管理权也有效地保证了专有权的行使，缺少了共有权和共同管理权，专有权难以甚至无法行使。例如，倘若业主不能对公共场所、公共设施和物业服务用房等共有部分享有共有权且有权共同管理，则其对专有部分的单独所有权也无法实现。此外，业主对共有部分享有的不仅是共同管理的权利，还承担相应的义务，业主不得以放弃权利为由不履行义务(《物权法》第72条第1款)。

目前，我国调整建筑物区分所有权的法律、法规和司法解释主要包括：(1)《物权法》采用专章(第6章)共十四个条文对业主的建筑物区分所有权做出了规定；(2)《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释共有十九条；(3)国务院颁布的《物业管理条例》*2003年6月8日中华人民共和国国务院令第379号公布根据2007年8月26日《国务院关于修改〈物业管理条例〉的决定》修订。，这是行政法规；(4)部门规章和地方性法规，前者如建设部和财政部颁布的《住宅专项维修资金管理办法》*2007年10月30日建设部第142次常务会议讨论通过，经财政部联合签署，自2008年2月1日起施行。；后者如《江西省物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》、《四川省物业管理条例》、《上海市住宅物业管理规定》等。

在业主的建筑物区分所有权中，争议最大的问题有二：其一，业主共有部分如何确定；其二，业主共有部分是否需要登记及如何登记。当前，我国正在进行不动产统一登记的立法，《不动产登记暂行条例》*2014年11月24日中华人民共和国国务院令第656号公布，2015年3月1日起施行。已经正式施行，国土资源部正在抓紧起草《不动产登记暂行条例实施细则》。因此，研究这两个问题具有非常重要的现实意义。

一、 业主共有权的性质与共有部分的确定

(一) 业主共有权的性质

业主共有权是业主依据法律、合同以及业主公约，针对共有部分享有的权利。就此种共有权究竟是按份共有还是共同共有，理论界存在争议，有所谓总有说、共同共有说、按份共有说等观点[3][4]。《物权法》没有界定业主共有权的性质。

笔者认为，建筑物区分所有权中，权利人对于共有部分的共有权性质相对比较特殊，无论解释为共同共有还是按份共有都不合理。首先，如果将此种共有解释为共同共有，那么共有人应当就共有物不分份额的享有权利承担义务，就共享部分的修缮费用而言理应平均分摊。但是，《物权法》第80条却规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”此外，业主的共有权并非基于某种共同法律关系而产生，它是从属于业主对专有部分的所有权的。因此，业主的共有权并非是共同共有。其次，如果将业主的共有权理解为按份共有，那么按照《物权法》的规定，在没有约定或者约定不明确时，各共有人应当可以将该份额分出并加以处分之，可是依据《物权法》的规定，业主只有在转让建筑物内的住宅、经营性用房时，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利才一并转让。业主不能分割共有部分，也不能单独处分其对共有部分的权利。

建筑物区分所有权中的共有权与民法上所确定的暂时性的共有关系有所不同，前者共有权是基于建筑物共有部分持续的、永久性的服务于专有部分的关系而产生的，其特点表现在：(1) 共有人的特定性，即共有人只能是专有权人，而不能是专有权人之外的主体；(2) 共有份额的不可分割性，即区分共有所有权的目标物不得请求分割。(3) 共有权存在的持续性，即该共有权是持续、恒久的存在的。

(二) 业主共有部分的确定

业主共有权的客体是共有部分，因此确定共有部分的范围极为重要。业主共有部分可以分为两类，即全体业主共有部分(全部共有部分)和部分业主共有部分(部分共有部分)。例如，《上海市住宅物业管理规定》第85条第2、3项规定：“(二)部分共用部分，是指由部分业主共同使用、管理的物业部位、设施设备及场地等部分。(三)全体共用部分，是指由全体业主共同使用、管理的物业部位、设施设备及场地等部分。”《物权法》只是对全体业主共有部分作出了规定，依据《物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《物业管理条例》以及《住宅专项维修资金管理办法》等法律法规，以下部分属于业主共有部分。

1. 建筑物占用范围内的建设用地使用权属于全体业主共有的部分

在我国，建筑物并不是土地的重要成分，而是与土地一样，都是独立的物，同属于不动产(《担保法》第92条第1款)。尽管土地和建筑物是独立的不动产，但中国大陆的法律实行了所谓“房地一致的原则”，即要求土地使用权的主体与房屋所有权的主体保持同一性。《物权法》第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”故此，当房地产开发企业将新建商品房出售给业主后，建筑物占用范围内的建设用地使用权也应成为业主的共有部分。

由于中国大陆商品房的开发多是成片开发，因此许多房地产开发项目都会形成一个住宅小区。这样一来，在一个住宅小区内将有多栋建筑物，此时，究竟是住宅小区内的所有业主共有该住宅小区占用的全部建设用地使用权，还是某一栋建筑物内的业主共有该建筑物占用范围内的建设用地使用权？这是目前实践中一个很大的问题。房地产登记机关在进行房屋权属登记时，究竟如何记载土地使用权的分摊面积，各地做法不同。有的地方是记载该栋建筑物占用的基地面积；有的地方认为，应当将小区全部范围的建设用地使用权作为全体业主共有的土地使用权在房地产证中加以记载即可，无须进行分摊。笔者认为，建筑区划内的建设用地使用权应当归全体业主共有，除非法律另有规定。

2. 建筑区划内的道路和绿地原则上属于全体业主共有的部分

建筑区划内的道路一般可分为以下四级：居住区道路、小区路、组团路和宅间小路。居住区(级)道路是指一般用以划分小区的道路。在大城市中通常与城市支路同级。小区(级)路是指一般用以划分组团的道路。组团(级)路是指上接小区路、下连宅间小路的道路。而宅间小路是指住宅建筑之间连接各住宅入口的道路。建筑区划内的绿地包括公共绿地、宅旁绿地、配套公建所属绿地和道路绿地，其中包括了满足当地植树绿化覆土要求，方便居民出入的地上或半地下建筑的屋顶绿地。公共绿地是指，满足规定的日照要求、适合于安排游憩活动设施的、供居民共享的集中绿地，应包括居住区公园、小游园和组团绿地及其它块状带状绿地等。

对于居住区内的绿地以及道路是否属于建筑物区分所有权人的共有部分，在物权法的制定过程中存在很大的争议。一种观点认为，房地产开发企业在出售商品房时已经将为取得房屋占用范围内的土地使用权(即整个住宅小区的土地使用权)而支付的土地出让金分摊给了所有的业主，因此既然整个住宅小区占用范围内的土地使用权已经归属于全体业主所共有，自然在其修建的绿地、道路应归属于全体业主共有。例如，《上海市住宅物业管理规定》第39条第4项规定，物业管理区域内的公有绿化、道路、场地归全体业主共有。另一种观点认为，当多栋建筑物组成一个小区的时候，在小区中的道路、绿地原则上应由全体业主共有，但是在该道路属于市政道路或者市政绿地时，则不能属于业主共有。此外，当某些绿地明确归个人使用时，也不能认为属于业主共有[5]。例如，《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》第3条第2款规定：“物业管理区域内属于市政公用、市容环卫、绿化、供水、供热、供电、通信、广播电视等部门负责管理的城市道路、公共排水、环境卫生、公共绿地、城市供水、供气、供热、供电、通信管线、有线电视线路等设施设备，不属于本办法所称的物业共享部位和共享设施设备。”

《物权法》第73条第1句规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。”第2句规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”这就意味着：(1)建筑区划内的道路除非属于城镇公共道路，否则都属于业主共有。不能约定某一道路专属于某个个人。(2)对于绿地，如果属于城镇公共绿地的，则不能属于业主共有，显然也不可能归某个个人。但是除了城镇公共绿地之外的绿地，可以明示归个人所有，剩下的才能归业主共有。

《物权法》做此规定的理由在于：首先，道路、绿地作为建筑物的附属设施，当然在原则上应当归业主共有。但如果是城镇公共道路和城镇公共绿地，那么由于该道路和绿地是由国家投资兴建的，依照《房产测量规范》的规定，其占用的土地面积不计算为用地面积，也就是说，它们不会被分摊给每个业主。此外，《物权法》第52条第2款规定：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”其次，这种规定的好处在于，可以避免业主擅自堵截道路，将公共道路变为小区业主的专用道路甚至向其他通行的人收取费用。第三，道路和绿地又有一定的区别。建筑区划内的道路是为了全体业主的通行而建设的，是房屋的必要附属设施，因此道路要么是全体业主共有，要么属于城镇公共道路，它不能专属于某个业主。否则，将对其他业主或者往来人员的通行造成妨害。至于绿地，并不像道路那样是房屋必要的附属设施，因此除了归全体业主共有外，绿地可以是城镇公共绿地，也可以是明示属于个人。例如，房地产开发企业在销售的时候，将位于一楼的绿地约定归属某个业主*立法者认为，这里所说的绿地不是指绿地的所有权，而是指绿地作为地上附着物归属于业主所有。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第112页。。

3. 停车位、车库

车库有不同类型。依据其用途可以分为机动车库(位)与非机动车库(位)；公共停车场(库)、道路停车场和专用停车场(库)。依据其位置不同可以分为：地上停车位、地上停车库、半地下停车库、地下停车库。按照许多地方的物业管理地方性法规的规定，非机动车库(位)的归属没有争议，都是归全体业主共有。例如，《上海市住宅物业管理规定》第20条第3项规定，物业管理区域内按规划配建的非机动车车库归全体业主所有。

物权法起草过程中，争议最大的一个问题就是机动车库(位)的归属。因为随着中国大陆经济的高速发展，公民个人拥有的轿车数量持续增长，由此导致在人口密集而土地稀少的城市里，停车库汽车的数量与停车位的比例已经开始出现了严重的失调。停车(库)位的归属成了每一个业主或者欲购买房产的人所关心的问题。就车位、车库的归属，有的人认为，小区土地使用权既然为业主享有，开发商就不能再享有该小区的土地使用权，因此，也不能享有土地地表和地下建筑的所有权和支配权。有的人认为，地下车库作为小区建设的配套设施之一，是建筑物的辅助设施，就应如道路、管线一样，是房屋的从物，应交付建筑物的所有人共同使用，在买卖合同没有特别约定的情况下，从物应当依从主物(房屋)一并出售、转移。有的人认为，业主取得的国有土地使用权同时包含了空间权，如果承认了地下车库的产权属于发展商，那么就承认了空间权被发展商保留，但既然土地使用权都转让给小区业主了，发展商又依据什么来认定空间权还保留在自己的手里？从法律逻辑上解释不通。因此只能推定出地下车库的产权属于全体业主享有。还有的人认为，上述观点都是有失偏颇的。应当区分不同类型的地下车库(不得销售的公共配套设施、可以销售的公共配套设施、非住宅区的配套设施以及利用人防工程进行改造成的地下车库)确定其权利归属。判定小区内地下车库是否应无偿交付给业主使用，应满足以下条件之一：开发商在计算共摊面积时把地下车库的建筑面积计算在内；开发商在出售单元房屋时承诺无偿提供地下车库；开发商把建造地下车库的成本核算在住宅开发成本之内；根据国家法律或当地政府规定应无偿交付给业主使用的。

《物权法》对停车位和车库的问题做出了以下规定：首先，依据该法第74条第3款，凡是占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。这其中的道路是非常明显的。其次，依据该法第74条第2款，如果建筑区划内不是占有业主共有的道路和其他归业主共有的场地而规划用于停放汽车的车位、车库归属，应当由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。这主要是考虑到这些车位、车库是由开发商投资兴建的，如果强行规定由业主共有，既不利于鼓励开放商兴建车位、车库，也容易引发业主与开发商甚至业主与业主之间更大的矛盾纠纷。而且实践中当事人采取约定的方法已经有效地解决了这个问题，所以法律没有必要强行规定这种停车位和车库的归属。第三，依据该法第74条第1款，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库必须首先满足业主的需要。这是因为建筑区划内的车位、车库首先是该建筑区划内的建筑物的附属设施，当然应当首先满足该建筑区划内的业主的需要。至于如何判断“应当首先满足业主的需要”，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条作出了规定：“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”

4. 建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房

由于业主共有的部分内容很多，法律不可能一一列举，因此，《物权法》第73条第3句做了一个兜底性规定，即“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”

(1) 何为建筑区划

《物权法》在规定道路、绿地、公共场所、公用设施、物业服务用房、停车位、车库等归属时，使用了一个新的概念即“建筑区划”。而在《物业管理条例》以及相关的地方性法规中使用的基本上都是“物业管理区域”的概念。这样一来产生的问题就是：如何理解“建筑区划”的概念？其它与《物业管理条例》中规定的“物业管理区域”的关系如何？在“建筑区划”内只能有一个物业管理区域，还是可以有多个物业管理区域？这不仅涉及到业主大会成立的规模要求和难易程度，还涉及到对共有部分的主体如何确定的问题。

《中华人民共和国城市规划法》第31条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关档，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”因此，依据建设用地规划许可证可以很明确的确定新建小区占用的土地的四至界限。故此，所谓建筑区划就是指，依据建设用地规划许可证规定的用地位置和界限确定的建设用地的区域。在这种情况下，建筑区划一般就是一个物业管理区域，无须再划分物业管理区域。至于少部分计划经济时代建设的旧住宅，在房改售房之后，由于其共享设施产权不明确，实施物业管理时，产生的责任不明晰，因此可以由政府有关部门依据实际情况划分物业管理区域。对此，《物业管理条例》第9条规定：“一个物业管理区域成立一个业主大会。物业管理区域的划分应当考虑物业的共享设施设备、建筑物规模、小区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”例如，《北京市贯彻〈物业管理条例〉的若干意见》规定：“新建住宅物业一般以建设立项、规划批准的范围确定，设施设备相关、共享的物业可以划为一个区域。已建成住宅物业管理区域范围一般应与小区居委会管辖范围相适应，自然分割且相对宜于统一管理的物业可以划为一个区域；非住宅区域划分主要考虑建设立项、规划等因素；住宅与非住宅结构相连的区域，应本着有利于物业管理的原则划定。”再如，《广东省建设厅关于贯彻〈物业管理条例〉有关问题的通知》规定：“关于物业管理区域的划分。应当考虑物业的共享设施设备、建筑物规模、小区建设等因素和根据相对集中、规模经营、便于管理的原则，由物业管理当事人按如下划分办法在物业服务合同中确定。(一)按城市规划部门批准的项目红线图范围划定。其中分期开发建设的项目，共享设施设备可以区分开来的，可按城市规划部门批准的分期红线图范围划定；(二)已建成的物业以其已经自然形成的物业范围确定；(三)由物业的全体业主与物业管理企业协商确定。”

(2) 物业服务用房属于全体业主共有

物业服务用房包括物业办公用房、物业清洁用房、物业储藏用房、业主委员会活动用房等。尽管物业服务用房是房地产开发企业投资建设的，但是在商品房销售之后，房地产开发企业是不能单独享有该物业服务用房的所有权的，这是因为：首先，物业服务用房是建筑物的附属设施，其存在的目的就是为全体业主提供物业服务的，而《物权法》第81条第1款规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”无论是业主自行管理还是委托物业服务企业管理，都离不开物业服务用房。如果将物业服务用房的所有权归属于房地产开发企业，就会产生很大的问题，如房地产开发企业如果将物业服务用房改作其他用途或者借此要挟业主选聘其投资设立的物业服务企业，那么就侵害了业主的管理权。其次，物业服务用房的建设成本在房地产开发企业销售房屋时一般都已计入房屋销售成本，因此房地产开发企业已丧失了作为物业服务用房唯一的所有权人的主体资格，其即便至多可以作为业主之一与其他业主共有该物业服务用房。因此，在《物权法》颁布之前，《物业管理条例》第38条就已明确地规定：“物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。”

(3) 建筑物区划内的其他公共场所和公用设施

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：(一)建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，信道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；(二)其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”《住宅专项维修资金管理办法》第3条规定：“本办法所称住宅共享部位，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位，一般包括：住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。本办法所称共享设施设备，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备，一般包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共享设施设备使用的房屋等。”因此，建筑物区划内的其他公共场所和公用设施，主要是指建筑区划内供业主共同使用的场地和设施，既包括建筑物内的公共场所和公用设施，如过道、楼梯、电梯、电梯房、消防设备、路灯、大门、水泵、暖气、上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、信报箱、共享照明、沟渠、池井、垃圾道、化粪池等；也包括露天的公共场所和公用设施，如花园、水池、喷泉、大门、操场、足球场、公益性文体设施、垃圾箱等。

(4) 人防工程的归属

《中华人民共和国人民防空法》第22条规定：“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”该法第18条规定，人民防空工程是指为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。在《物权法》的制定过程中，一个很大的争议就是人民防空工程的所有权归属如何确定。有人认为，《中华人民共和国国防法》第15条第2款规定：“地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的征兵、民兵、预备役、国防教育、国民经济动员、人民防空、国防交通、国防设施保护、退出现役的军人的安置和拥军优属等工作。”加之，《中华人民共和国人民防空法》第2条第1款第1句规定，人民防空是国防的组成部分。而《物权法》第52条第1款又规定：“国防资产属于国家所有。”因此，无论投资者是谁，人防工程都应当属于国家所有。还有的人认为，随着城市商品房的发展，人防工程建设发展迅速，人防工程投资来源已经多元化，并非单一由国家投资，因此在这种情况下不能简单地认为凡是地下人防工程都属于国家所有。应当依据具体情况，具体判断人防工程的产权归属,不能在法律上简单地认为都属于国家所有，但也不宜简单认定归开发商所有或业主所有。例如，在人防工程建造过程中，有的地方,国家在土地出让时已经进行了地价减免；也有政府给予其他的优惠，但也有不少地方政府并未给予任何优惠，完全是由业主和开发商投资兴建的。

笔者认为，《中华人民共和国人民防空法》第5条规定：“国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”既然该法已经明确规定了人民防空工程可以由企业事业组织、社会团体和个人投资兴建，且在平时的占有、使用和收益都归投资者，那么人民防空工程当然应当归投资者所有。此外，《物权法》第73条第3句也明确：“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”尽管人防工程的行政管理工作是由人民防空主管部门负责，但这种管理只是一种行政管理而并不意味着主管部门在平时就享有占有、使用和收益的权利。况且城市新建商品房中人防工程的建造成本都已经分摊到购房的每个业主身上，因此人防工程应当归业主所有。

(5) 建筑区划内的会所

会所是指在小区中为人们提供全面的休闲娱乐活动的场所，如咖啡厅、游泳池、运动场、阅览室、放映厅等设施。在物权法的制定过程中，对于会所的归属，物权法草案曾有过规定。例如，《中华人民共和国物权法草案(审议稿)》曾规定：“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”但是，后来删除了关于会所归属的规定，正式颁布的物权法中没有提及会所的归属。其主要原因在于：首先，从实际情况看，提供健身、娱乐等服务的会所，绝大多数是作为独立的房屋由开发商出售或者出租经营的，不作为建筑物的附属设施归业主共有。小区没有会所并不影响业主的正常生活。其次，根据有关机关的调查，绝大多数会所实际上都是处于亏损的状态。例如，调查统计显示，广州有约80%的楼盘都规划建有或已建有会所，运营中的会所95%左右都陷入亏损。北京的调查也表明许多高档小区现有的会所都处于亏损状态。房地产开发企业主要是通过售楼的利润来补贴会所的经营。因此，如果法律直接规定会所归业主共有，对业主也没有什么好处。第三，至于实践中业主因对小区的会所有兴趣而购房，此后会所的用途发生改变，完全可以通过合同责任处理，无须确定所有权一定要归属于业主。

二、 业主共有部分的登记

(一) 是否应当登记

业主共有部分是否应当登记，曾有不同的意见。一种观点认为，共有部分既然属于全体业主共有，任何业主也无权随意处分，因此建筑区划中业主共有部分显然不能进入交易领域，登记与否无关紧要。如果要求登记机构进行登记，还会使得登记机构介入到业主与开发商的纠纷当中。另一种观点认为，业主共有部分上存在的权利也是物权，倘不登记，会使登记簿的记载与真实的物权状况不一致。房屋登记机构不能因为害怕介入到房地产开发企业与业主的纠纷中就拒绝办理登记。

建设部颁布的《房屋登记办法》采用了第二种观点。该办法第31条规定：“房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。”①做相同规定的地方性法规有：《上海市房地产登记条例》第29条第2款规定：“新建商品房的房地产开发企业申请房屋所有权初始登记的，房地产登记机构应当在房地产登记簿上记载该房地产开发企业保留自有的房地产和用于销售的商品房，并分别颁发房地产权证；初始登记范围内有业主共有房地产的，房地产登记机构应当在房地产登记簿上予以记载，不另行颁发房地产权证。房地产登记机构应当在房地产登记簿上注记作为公益性公共服务设施的房地产，由相关当事人按照法律、法规的规定或者约定另行办理初始登记。”《无锡市房屋登记条例》第27条规定：“申请房屋所有权初始登记的，应当对建筑区划内依法属于建设单位所有的房屋和全体业主共有的公共场所、公用设施用房、物业服务用房和汽车库(位)等一并登记。建筑区划内根据规划和居住区公建配套标准建设，未计入公用建筑面积进行分摊的汽车库(位)，符合房屋登记条件的，登记为建设单位所有；其他依法属于全体业主共有的汽车库(位)，符合房屋登记条件的，登记为全体业主共有。之所以由房地产开发企业作为申请人是考虑到：房地产开发企业合法建造房屋后，就成为房屋的所有权人，应当申请所有权初始登记，登记所需的材料也都在它手中，由其在办理所有权初始登记时一并对依法属于业主共有的部分进行登记，最为可行。无论是由于全体业主还是由业主委员会来申请登记，都是不现实的。

《不动产登记暂行条例》没有就业主共有部分的登记做出规定。在《不动产登记暂行条例实施细则》的起草过程中，对于业主共有部分登记是否规定也有不同的看法。有的人认为，既然是全体业主共有的部分，不能随意处分，因此即便不登记也没有关系。笔者认为，此种观点并不妥当。不动产登记旨在贯彻物权公示公信原则，对于明确清晰不动产上的权利状况至关重要，目前中国大陆就业主共有部分存在很大的争议，更有必要通过登记来明确业主共有部分，从而起到定纷止争的作用。这对于维护业主的合法权益，防止房地产开发企业将原本属于业主共有的财产作为私有财产予以处分是非常必要的。目前，最新的《不动产登记暂行条例实施细则草案》第38条对此作出了规定。

(二) 申请登记的主体与登记簿的记载

依据《房屋登记办法》第31条，由房地产开发企业在办理房屋所有权初始登记时，一并将属于全体业主共有的部分进行登记。《不动产登记暂行条例实施细则草案》第38条延续了这一思路，该条规定：“办理房屋所有权首次登记时，房地产开发企业应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记。”所谓一并申请登记，并不是指将属于业主共有的部分登记在开发企业的名下，而是登记为全体业主共有。为避免因业主的更替而出现不断变更登记簿的麻烦，在登记簿上可以直接记载为“全体业主共有”。此外，由于共有部分属于全体业主共有，不可能发生所有权转移，也不可能被任何人单独处分。事实上，在登记簿上只要记载自然状况即可，更不需要颁发不动产权属证书。

参考文献：

[1]王利明，杨立新，王轶，程啸.民法学(第三版)[M].北京：法律出版，2011：307.

[2]崔建远.物权法(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2011：187.

[3]王利明，尹飞，程啸.中国物权法教程[M].北京：人民法院出版社，2007：216.

[4]王利明.物权法研究(修订版):上卷[M].北京：中国人民大学出版社，2007：590.

[5]王利明.物权法论(修订版)[M].北京：中国政法大学出版社，2008：376.

Ascertainment of Common Ownership Parts of

Proprietors and Registration of Real Estate

CHENG Xiao

(School of Law, Tsinghua University, Beijing 100084,China)

Abstract：China is carrying out the legislation of unified real estate registration, it is very important to determine the common ownership parts and the corresponding registration. The Property Law of PRC provides for the scope of common ownership parts of the proprietors. These provisions make much clearer the belonging of roads, green spaces, houses or rooms used for property management, parking spaces, garages and the home clubs within the building areas. It is useful for the corresponding registration in the real estate registry. The real property belonging to all the owners should be recorded in the real estate register books. The primary applicants for the registry are the real estate development enterprises or other construction units, who apply for the registration of these common ownership parts together with the initial registration in dealing with the ownership of the buildings.

Key Words：condominium ownership; proprietors; common ownership parts; real estate registration

中图分类号：D923.2

文献标识码：A

文章编号：1009-105X(2015)04-0030-07

作者简介：程啸，男，法学博士，洪堡学者，清华大学法学院副教授。

收稿日期：2015 - 06 - 19 2015 - 06 - 13