刑法实践中民间法的运用

周丽　李全胜

摘 要：民间法并不是真正意义的法律，但在当今社会多元化的前提下，法律也是多元的，民间法和国家法共存是一个不争的事实。民间法与国家法互相矛盾和冲突，共存和融合，不仅在私法领域，而且在刑法这个公法领域也发挥着作用。他们互相博弈共同调整着社会关系，达到和谐社会的目的。

关键词：民间法；罪刑法定；司法运用

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）34-0323-02

中国是成文法国家，将民间法引入了司法领域，使得民间法与国家法在法的实施领域冲突与共存，互相作用下和谐的解决司法纠纷。民间法的司法运用大多存在于私法领域，民商是其中一项。理论上刑法作为维护社会公共秩序的强制性法律，又有罪刑法定原则的限制，民间法鲜有插足的机会，但是实践中法律一旦制定面对纷繁复杂的世界就具有一定落后性，刑法也是一样，总有一些领域或情形无法从成文的国家法中找出明确的规定，这时就需要民间法这种社会中的活生生的规则来补充。司法是将国家法和民间法相衔接的一个重要途径，刑法的司法实践中也有民间法的运用。

一、民间法的概念

在社会中，民间法和国家法共存是一个不争的事实，但是其实民间法不是和国家法相对应的真正意义的法律。民间法只是作为学者研究分析的一个概念使用，是法社会学和法人类学的一个概念，有的学者还把它等同为习惯法。学者们通常把社会中活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等没有被吸收转化为国家法的称为“民间法”。这些人情、礼俗、宗法、习惯等并不一定像国家法那样形成成文的规范，有些民间法可能已经内化在人们内心深处，形成一种无形的比国家法还管用的行为规范模式。

沈阳小贩夏俊峰一案深刻反映了民间法与国家法的博弈，博弈的重点在于夏俊峰杀人是否构成正当防卫。这里的民间法不是礼俗、习惯、族规、族法，而是人情，社会大众对小贩这个弱势群体的同情和对城管的痛恨。案件从2011年终审之后，直到2013年才被最高法院核准死刑，在这段时间里法官在民间法和国家法之间进行权衡。在这场博弈中，国家法胜出，夏最终还是以故意杀人罪被判处死刑，但民间法无论在定罪还是量刑中都发挥着一定的作用。这一案件还说明，并不是所有的民间法都能成为司法运用的依据，符合国家法内在价值的民间法才能进入司法实践的过程。

二、民间法的刑法运用基础

（一）“乡土中国”的社会基础

费孝通先生在《乡土中国》中就指出了中国是一个具有浓厚乡土色彩的社会，这是一种熟人社会。熟人之间的社会活动一般基于信任、人情、民间的风俗习惯等，一般不需要国家法，甚至需要很少的法律。乡土社会是民间法赖以生存的社会基础，乡土社会日常生活的内在逻辑，是人们所了解、熟悉、接受乃至于视为当然的知识。这些规则在人们之间代代相传、潜移默化，运用得更是得心应手。

中国是成文法的国家，国家法是最普遍的、统一的、强制性的规范。但在这样一个多元的社会中，法律也不是万能的，也需要法律之外的民间法来补充。民间法和国家法之间并不是冲突和矛盾非此即彼的关系，而是互动和融合中弥补、转化、共存的关系。民间法的存在，是以中国乡土社会的国情为基础的，代表或满足了一些团队的法律需求，有其合理的价值取向和存在意义。

（二）刑法规范制定的不完善

新刑法较之旧刑法确实有进步的一面，可操作性强，确立了罪刑法定原则，废除了类推和绝对不定期刑，但是面对这纷繁的社会，经济的发展，新的刑法规范也捉襟见肘，显现出不足之处。现代法律制定过程复杂，有法学者们制定草稿征求意见最后到颁布实施，尽管法律制定到了如此精细的地步，也难以规范所有的社会生活领域，这也许是法律的缺陷之一。

新刑法中的总则和分则有一些模糊性的条款，在分则中出现的罪名不完善、口袋罪，以及一些给予法官自由裁量权的幅度过大的条款，在司法实践中都会通过法官的法律解释加以运用。刑法规范的不完善为民间法提供了空间。

（三）对法官自由裁量权的限制

法官们进行法律解释和自由裁量并不是没有约束的，罪刑法定原则规范不了法官的这些行为，这也正是民间法的用武之地。民间法是法官在司法过程中法律没有明确规定时重要判案的依据。

法官通过法律解释和自由裁量权将民间法潜移默化地运用到国家法之中，弥补了刑事司法中事实和规范之间的鸿沟，符合“以事实为依据，以法律为准绳”的刑事判案规则。

（四）刑法社会效果的要求

社会学法学巨子埃利希所说：“无论在现在或者其他任何时候，法律发展的重心都不在立法、法律科学，也不在司法判决，而是在社会本身。”国家法体现的是社会进步的理想和目标，立法者们通过精细的程序制定出代表社会正义的国家刑法。但是主观建构的刑法不可能囊括包罗万象的社会生活，如果硬要法官们死板地按照罪刑法定的原则进行司法，最后的结果可能会和社会需求背道而驰。

法律的浪漫主义认为，法律是万能的，依法进行的刑事司法一定是最好的结果。但是，这样的结果可能只能符合法律效果，达不到更高层次的社会效果。民间法则被称为“情理法”，浸润了浓郁的人情法和情理法等礼法秩序的社会价值和生活意蕴。民间法的刑法运用，顺应了社会主体的权利要求，达到了和谐司法的要求，实现了社会效果。

三、民间法的刑法运用实践

（一）刑事和解制度的发展

刑事和解制度，又称为“恢复性司法”，是解决刑事案件的一种程序性的司法制度，是在对现代刑事司法的反思基础上产生的。刑事和解制度尊重了被害人的人权和刑事司法的参与权，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。

刑法是公法，是一种强制性的法律规范。罪刑法定原则是刑法的核心，但它并不能完全满足社会和人们的需求。刑事和解就是应现代社会和人们的需求产生的，是在罪刑法定原则基础上对民间法转化运用。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互谅解和经济上的赔偿，具有维护被害人和被告人的合法权益的个人本位和维护社会和谐的社会本位的价值。刑事和解制度的发展，也就是民间法和国家法和谐共存的发展。

（二）民间法在刑事司法中的运用

在刑事司法过程中对事实进行分析时，首先判断此事实是否构成犯罪，构成什么罪，然后再进行量刑。在整个刑事司法过程中，民间法和国家法之间互相冲突和融合。

1.罪与非罪

刑事司法一般经过公安、检察、法院三个机关，每个机关都有对事实是否有罪，如何处罚的决定权利。民间法也在每个司法机关中起着不同的作用，通过不同的形式与国家法进行着博弈。

民间法在司法机关一般是当事人自己选择的“私了”行为的依据。但这种“私了”的行为不违背刑法的价值，在司法机关的监督下，利用人们通常采用的民间法进行“私了”，对被害人和犯罪嫌疑人来说是一种比正常的司法程序更快捷有效的方法。这种私了行为，也就是刑事和解的一种方式。

2.此罪与彼罪

刑事司法最后由法院来进行定罪量刑，法院对事实有最后的罪与非罪，此罪与彼罪的决定权。此时民间法一般都是靠社会舆论中的人们的情感来与国家法进行博弈。正如前面所述夏俊峰的案例，最高法院迟迟不审核死刑，是慎用死刑的一种表现，也是在权衡国家法和民间法的时间。

3.量刑

量刑很大程度上发挥的是法官的自由裁量权。任何没有约束的权力都会被滥用，法官的自由裁量权也是一样。民间法的刑法运用，既鼓励法官在没有法律明确规定下行是自由裁量权，同时也防止了它的滥用。民间法是在一定社会环境下反映的一定人群的规范意志，比起法官一个人的意志，具有一定的客观性。它为法官行使自由裁量权提供了一个外在的可以表达的依据，限制法官为了一己私欲滥用裁量权的行为。

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[责任编辑 陈 鹤]endprint