国际刑法之矛与国家主权之盾

二零一四年以来朝鲜、刚果民主共和国、叙利亚、乌克兰等国，在联合国和国际刑事法院系统内，都与“侵犯人权”扯上了联系。这些情况至少表明，国际刑法对国际政治的影响日益加深，未来如何因应国际刑法的迅速扩张势头以维护国家利益实乃亟待解决的问题。在国际刑法的快速发展过程中，国际刑事法院的地位和作用越来越突出，而国际刑事法院对涉及非洲国家情势和案件的管辖和审理更值得特别关注。

国际刑法产生的主要原因来自国际社会惩治国际犯罪的需要，而战争犯罪在国际犯罪中占据了主导地位。战争法从战争中产生，违反战争法的行为一直与战争本身相伴，通过国际刑事审判来惩治国际罪行的想法也由来已久。最早的特别国际刑事法庭可能建立于一四七四年。该法庭对彼得·哈根巴赫在其占领布莱萨赫城期间犯下的谋杀罪、强奸罪、伪证罪和其他罪行进行了审判。在近代，拿破仑·波拿巴由于破坏和平被取得胜利的反法联盟流放则为世人所熟知。到了十九世纪后期，人本主义思潮对欧洲国家产生了很大影响，在各国的努力下，经过两次海牙和平会议，近代战争法体系逐渐形成。

迄今为止，国际刑法的理念和设想已经有数百年的历史，但是真正进入实践层面的标志，却是第二次世界大战结束之后进行的两次重要国际审判（即纽伦堡审判和东京审判）。之后又经过六十多年的演变发展，国际刑法这个国际法的分支到今天已经初具雏形，在理论与实践方面都积累了不少成案和资料。然而在国际刑法这个学科的基本问题上，各家学者之间依然存在较多的争论和分歧。《国际刑法学原理》是德国洪堡大学格哈德·韦勒教授撰写的一部专著，由北京大学教授王世洲先生从德文和英文版翻译成中文出版。仔细研读后发现，此书作者的研究视角独特，立论明确突出，每一个观点都有充足的论据在背后支撑，论证过程也很扎实充分，可谓近年来国际刑法研究领域里难得的一部力作。作者的大陆法系背景使本书与以往英美普通法系作者的理论风格有很大不同，在一定程度上也为国内国际法和刑法专业学者及学生打开了又一扇窗户。

按照通行的说法，国际刑法是指调整国际刑事关系的实体法与程序法的总称，主要包括国际社会预防和惩治国际犯罪，以及国际刑事司法协助与合作的原则、规则和制度。但是有不少学者对此持保留态度，认为作为部门法国际刑法尚未形成。韦勒教授却主张：“尽管在二十世纪九十年代初期，国际刑法是否存在还是一个有人怀疑的问题，但是在今天，最后的结论已经完全清楚了：国际刑法不仅在许多国际刑事法庭中已经得到了运用，并且也稳固地积累了自己的法律材料。”与一般的粗线条地介绍国际刑法这个新分支的教材或者专著不同，该书“系统地观察实体国际刑法的基础和一般原则，有体系地研究核心犯罪—即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪的基本原理。全书从头至尾地包括了各种国际法庭做出的判决及其所说明的根据，也就是通过判决形成的理论，这是一种权威的来源，尤其是南斯拉夫国际法庭和卢旺达国际法庭的判例法，这些判例法对国际刑法的发展已经做出了重大的贡献”。

在历史上，违反武装冲突法（战争法规和惯例）的现象屡见不鲜，但是在相当长的时期内国际社会却始终无法将被告人绳之以法。第一次世界大战结束后，曾提出审判和惩处德国皇帝威廉二世及其他战犯，但由于协约国不愿创造这样的先例，借口荷兰政府拒绝引渡威廉二世而不了了之，同时德国也以“国家尊严”为由而拒绝交出其他战犯。对此韦勒评论道：“荷兰，今天一个强烈主张国际刑法的国家以及南斯拉夫国际法庭和国际刑事法院的所在地，在拒绝引渡德国皇帝时宣称：如果国际联盟（the League of Nations）将来创设一种国际法律制度，授权在战争的情况下，对已经通过先前设计的规约盖上犯罪印章的行为进行审理和对作为犯罪进行惩罚的事情进行管理，那么，荷兰将参加这种司法的新秩序。”最终，对德国人在第一次世界大战中实施的国际犯罪，在实质上没有提起刑事起诉。不过，在《凡尔赛和约》中规定的模式所具有的意义却不应当低估。在国际法中，这是第一次在一部国际公约中明确承认了个人的刑事责任。这里提供了一项基础性工作，在经历了第二次世界大战的恐怖之后，这个工作才有可能进行进一步的建设。迄今为止，国际刑法已经得到了充分发展，但是我们仍然应当承认它初创时在理论与实践方面的确遭遇到挑战。例如在由远东国际军事法庭进行的东京审判中，法国、印度和荷兰的法官不同意大多数人的判决。尤其是他们的反对意见涉及少数人所相信的国际法缺乏对这种判决的法律基础的承认。此外，他们还发现危害和平罪是不能根据现行法律进行惩罚的。

时至上世纪九十年代初期，随着冷战的结束，联合国又启动了和平执行机制。联合国安全理事会在“维持和恢复国际和平与安全”的措施这个标题下，创设了两个国际刑事法庭（前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭）作为自己的“辅助性机构”。韦勒教授认为这些法庭的法律基础与纽伦堡特别法庭的法律基础不同，不是一部国际条约，而是联合国安全理事会以《联合国宪章》（the UN Charter）第七章为基础做出的一项决议。这个方法的一个直接结果是，这些法院面对各国时就具有强大的地位：《联合国宪章》第二十五条要求各个成员国承担与这些法院进行合作的义务，并且允许在必要时使用武力。同时，在法院或者法庭的规约之中明确规定：这些法庭具有高于国内司法制度的地位，尤其是高于那些行为人所在国家的司法制度的地位。南斯拉夫和卢旺达国际法庭的规约，重申了国际刑法的习惯法特征。两部规约都宣称自己反映了现存国际刑法的“最坚定的核心”。在这个背景下，在联合国的主导下创立国际特别法庭的模式，继续成为潮流。

从一九九三年五月二十五日联合国安全理事会通过第827（S/RES 827）号决议决定设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”开始，陆续建立了一系列国际刑事司法机构（如卢旺达问题国际刑事法庭、塞拉利昂特别法院、国际刑事法院、东帝汶混合法庭、柬埔寨法院特别法庭和黎巴嫩问题特别法庭）。在短短十多年的时间里，国际社会连续设立了七个国际刑事司法机构，这在发展相对缓慢滞后的国际法领域里，无疑是个突出的例外和重大的突破。在这个宏大背景之下，国际刑法的活动空间扩大，受理案件增多，国际刑事司法机构的作用和影响逐渐上升，在理论与实践方面都有相当数量的积累。endprint

韦勒教授认为，所谓“国际法项下的犯罪”是指所有涉及直接个人刑事责任的国际法项下的犯罪。国际刑法包括所有建立、排除或者以其他方式调整国际法项下犯罪的责任的规范。不过他也理解其他学者在广义上使用国际刑法这个概念，即不仅包括国际法的刑事方面，尤其是国际法项下的犯罪，而且也包括国内刑法的国际方面，尤其是关于对具有外国因素犯罪管辖权的国内规则。国际法项下的犯罪是战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪和侵略罪。这些所谓的核心犯罪是“国际社会所关心的最严重的犯罪”，并且处于国际刑事法院的管辖权之下。对于这些犯罪，人们一直要求国际法庭予以审判，因为它影响了全体人民并震撼了所有国家的良知。因此，对于以国际社会的名义在一个恰当建立的国际法庭中审判这些犯罪的做法，并不存在着任何反对意见。

韦勒还主张，作为第二次世界大战灾难的一种结果，国际刑法和人权法两者都已经实现了各自的突破。在个人作为主体的地位方面，国际刑法和人权保护是同一个问题的两个方面：单个的个人成为国际法上个人权利和义务的接受者，而其中的义务就包括了对各种作为或者不作为的刑事责任。

在“普遍管辖权”问题上，长期以来各派学者争论不休、莫衷一是，韦勒认为国际刑事法院本来能够很容易地在普遍管辖原则的基础上，具有世界范围的管辖权。但是德国代表团根据这个思路所提出的一项建议（即普遍管辖权并不要求这名行为人处在行使管辖权的国家羁押之中）在罗马大会上并没有成功通过。对于拒绝这项建议来说，起决定作用的是政治动机，而不是法律动机。他还强调人们必须注意，那些会根据普遍管辖权被起诉的犯罪的范围，超出了国际法项下的犯罪。例如，世界范围内各种权威当局，长期以来一直根据习惯法认可对海盗和奴隶贸易的惩罚。普遍管辖权也适用于酷刑。换句话说，普遍管辖权适用于所有的国际法项下的犯罪，但是，不是所有的普遍管辖权适用的犯罪都是国际法项下的犯罪。

二零零九年九月一日，芬兰一家法院开始对卢旺达牧师弗朗索瓦·巴扎兰巴（Francois Bazaramba）案件进行审理，检察官指控其参与了一九九四年卢旺达种族灭绝事件，对其提出了种族灭绝罪和十五项谋杀罪指控。这是芬兰第一次审理种族灭绝的案件，也是芬兰法院第一次对种族灭绝的行为行使普遍管辖。但是，我们注意到在普遍管辖权的发展方面也有相反的案例，二零零九年十月十五日，西班牙议会就批准了一项法令，决定缩小跨国起诉范围，只有西班牙本国居民为受害者或者罪犯处于西班牙境内时，西班牙法官才能对他们进行起诉。

二零零八年七月十四日，国际刑事法院检察官奥坎波指控苏丹在任总统巴希尔和其他政府高级官员，称他们“在达尔富尔犯下了反人类罪、种族灭绝罪和战争罪”，请求由三名法官组成的法庭对巴希尔发出逮捕令，巴希尔当时极有可能成为首位在任时被国际刑事法院要求逮捕的国家元首。此前，国际刑事法庭已对苏丹前内政部高级官员、时任人道主义事务部部长的哈伦和达尔富尔民兵组织领导人阿里·库谢卜签发了逮捕令。但苏丹政府一直以本国不是建立国际刑事法院的《罗马规约》的缔约国为由，对逮捕令予以拒绝。可谓“一石激起千层浪”，逮捕令发出后，联合国秘书长潘基文表示，他对苏丹总统巴希尔被起诉感到“非常担心”，称这将给在苏丹的维持和平行动和政治进程带来极为严重的后果。此外，非洲联盟、阿拉伯国家联盟和伊斯兰大会也对奥坎波的言论表示担忧。二零零八年七月十五日，数千人参加了在苏丹首都喀土穆举行的一次由政府组织的示威，抗议国际刑事法院对巴希尔总统的指控。苏丹当局警告称，国际刑事法院的举动将危及该地区和平进程。

“巴希尔案”突出地表明，在“皮诺切特案”之后，国际刑法的“长矛”再次企图穿透国家主权的“铠甲”。

那么“长矛”与“铠甲”，之间究竟是一种什么关系呢？韦勒教授认为国际刑法是各国社会的刑法，其功能是保护这个社会的最高法律价值。国际刑法保护“世界的和平、安全和福祉（well-being）”，这些都是国际社会的基础性价值。世界的和平、安全和福祉这三种受保护的价值，是不能严格地相互区分开的。世界和平和国际安全，这两个处于国际刑法心脏中的国际社会的价值，同时也是联合国的主要目标。在《国际刑事法院规约》的“序言”中，世界的福祉是作为另一个保护的对象，在和平和安全之外出现的。对国际社会的这些基础性价值的攻击，为一个犯罪提供了一种国际的维度，使其转变为一种国际法项下的犯罪。国际法项下的这类犯罪影响了“作为整体的国际社会”。对这些国际犯罪的惩罚因此是国际社会的任务，并且由于这个原因，国际刑法的规范可以穿透“国家主权的铠甲”。这样，刑罚与国际社会的利益之间的联系为国际刑法提供了自己特别的合理性。韦勒认为，与国际社会最重要的价值之间的关系，就创设了与国际法律秩序的联系，与此同时，国际刑法从刑罚的目的中获得了自己作为刑法的合理性。这些刑罚的目的可以从国内刑法中转移过来。在论及国际刑法的走向时，韦勒称“国际刑法的发展正在朝着成为未来保卫国际和平的工具这个方向迈进”。

在此可以提出的问题是：假如国际刑法缺乏不言自明和自洽周延的价值，那么这个部门法自身的存在是否具有合法性呢？

在国际刑法的快速发展过程中，国际刑事法院的地位和作用越来越突出。从某种意义上讲，其理论与实践正在一定程度上引领着后冷战国际法律秩序的构建。然而，目前由国际法院审理的八项情势中的二十一起案件无一例外全部涉及非洲国家，由此引发了国际刑事司法中存在严重的“选择性司法”等质疑。

为了充分发挥国际刑事法院在实现国际正义和促进和平与安全方面的积极作用和影响，国际社会各国应在接纳国际刑法合理内核的前提下，做出努力来消解其过分超前于国际社会关系现实的负面作用，尤其是应该妥善解决国际刑法与现行国际法其他部门法之间的冲突和龃龉，例如对《罗马规约》非缔约国的管辖问题，特别是尽量避免通缉和起诉在任国家元首等享有外交特权与豁免的人员。此外，各国还应当拿出切实措施，尽力减少国际刑事司法中的“选择性司法”现象，增强后冷战国际法律秩序的正当性。

（《21世纪前期武装冲突中的国际法问题研究》，盛红生、肖凤城、杨泽伟著，法律出版社二零一四年版；《国际刑法学原理》，格哈德·韦勒著，王世洲译，商务印书馆二零零九年版）endprint