上海自贸区知识产权问题研究

上海自贸区知识产权问题研究

江南大学 刘胜波 黄欢欢

知识产权是国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，当前中国总体技术创新水平还不够高、知识产权保护程度还不够深，有关对知识产权的保护值得进一步研究。本文以上海自贸区为观察视角，通过分析上海知识产权保护现状并对比研究自贸区知识产权保护的立足点，指出自贸区内知识产权保护应当符合其特定历史定位和功能，同时兼具国际视野，回应Trips-plus条款的扩张和TPP谈判的深入，最后对上海知识产权保护提出对策建议。

知识产权保护 上海自贸区 技术创新

中国上海自由贸易试验区(以下简称“上海自贸区”)的设立是中国新一轮改革下扩大对外开放的重要举措，而由此产生的知识产权保护问题将会迎来巨大的挑战，其先试先行所形成的一批可推广可复制的经验将会对2015年全国新设的广东、天津、福建自贸区起到示范作用。建设自贸区是为拓展我国经济增长的新空间、为在经济转型期间探究经济发展的新模式提供支撑。上海是我国知识产权保护的“高地”，经过多年的探究努力，其知识产权保护水平与效果已居全国领先地位，但是仍然存在行政保护和司法保护“双轨制”的弊端，如执法口径不一、执法程序不能有序衔接等。同时在国际环境发生巨大变化的今天，特别是Trips-plus规则在全球范围内双边或区域自由贸易协定中的渗透以及以美国为主导的TPP谈判的深入让我国陷于踌躇——加入还是不加入，这些问题都值得我们去研究。

1 上海知识产权保护现状

1.1 知识产权成果趋于高端

上海在知识产权保护方面一直居于全国领先地位。2004年，上海在全国率先出台《上海知识产权战略纲要(2004-2010年)》。“纲举目张”，上海进入知识产权事业发展的快车道。为进一步提升上海知识产权创造、运用、保护和管理能力，上海在2012年出台《上海知识产权战略纲要(2011-2020年)》，到2020年，力争把上海建设成为“创新要素集聚、保护制度完备、服务体系健全、高端人才汇聚”的亚洲太平洋地区知识产权中心。

以专利成果检验保护效果。专利的申请量和授权量是体现一国或地区知识产权成果总量和技术创新水平高低的重要指标。从下表可以看出，上海从2011年开始，技术含金量最低的外观设计专利的申请量开始骤减，2014年同比减少23.3%，技术含金量最高的发明专利授权量总体表现增长，2014年同比增加9.1%。三种专利的比例趋于合理，结构得到优化。另一项能够体现知识产权质量的指标——PCT国际专利受理量呈现小幅增长，反映出上海市知识产权的“质”与“量”依然有明显的提升空间。

表1 2000～2014年上海专利申请量和授权量 单位：件

此外，知识产权服务机构和人才的数量也是衡量一个地区知识产权保护水平的重要依据。截至2014底，上海市共有专利代理机构94家，专利工程师1040人，知识产权服务企业法人单位也在逐年增长，反映了知识产权市场的活跃以及对知识产权服务需求的增加。

1.2 知识产权保护存在双轨制

当前中国知识产权保护存在双源头，即行政机关和司法机关，这种中国特色的“双轨制”在世界范围内并不是潮流。尽管我国知识产权司法保护成熟度远不如行政保护，但多年来，在知识产权司法体系还不够完善的情况下，“双轨制”适应了并在一定程度上保护了我国知识产权的发展，特别是主要以工商、质监、食药监、版权、专利、文化执法、海关等部门组成的行政系统在知识产权申请、保护、案件处理等方面做出了突出贡献。司法保护上面，上海知识产权法院在2014年末才开始筹建，相比于专门审理知识产权案件的知识产权法庭，上海知识产权法院无论是在受理案件的规模还是管辖所涉及领域都会大幅扩大，这也是对知识产权保护司法系统提出的挑战，包括断案法官的专业知识程度、侵权认定程序、审判的民主性等。

经过时间的检验，双轨制的一些弊端开始显现出来，主要是保护的标准及执法口径不一导致的矛盾、机构的重叠使得效率的低下和执法程序上不能保持有效衔接。这些都是阻碍知识产权保护的因素。此外，无论是司法保护还是行政保护，对侵权行为的惩罚力度都有待提高。例如在上海第一中级人民法院处理的一起与江西珍视明药业有限公司(以下简称珍视明公司)外观设计专利权纠纷案件的一审判决书 中，被告在长期生产销售珍视明公司拥有外观设计专利权的外包装被诉后，最终赔偿金额只有5万元，与珍视明公司在诉讼书中要求的10万元相差一倍，并且案件的诉讼费用由原告和被告共同承担，这与国外流行的“诉讼费用由败者一方承担”的做法截然不同。

2 自贸区知识产权保护的立足点

2.1 制定标准规范区内企业行为

上海自贸区的设立是我国扩大改革开放的又一里程碑事件。中国在自身经济高速发展近40年后，这种“中国特色”式的发展方式在经济全球化的今天需要我们更多地思考如何让国内的经济体制、政策等与国际规则相适应。上海自贸区的建设应当从金融开放、促进产业升级、管辖国内相关经济治理法律等方面着手改革，其中知识产权保护是为这三项改革措施提供支撑的关键。

在新一轮的改革开放到来之际，我国的知识产权保护应当适应新形势和新特征，其中包括更加严格地推进知识产权的保护力度和司法的公信力来适应依法治国的要求、知识产权立法、执法、司法应当营造更具竞争力的市场环境以服务于国家创新驱动发展战略、知识产权的创造、管理、运用和保护应当符合国际贸易规则。为了有针对性地回应国家知识产权战略发展要求，我们需要通过改革来谋划新出路，上海自贸区作为国家制度试验田，必须承担起与以往经济不同的功能：不仅要追求制度的红利，还应逐步建立起创新驱动发展模式，以先试先行的态度形成一批可复制、可推广的改革经验。

可以预见，自贸区内的关税、利率等优惠吸引更多的企业进入后，如果没有一个更加严格的知识产权保护标准与司法，侵权、盗版、假冒等侵权发生概率将会大幅增加，这将对自贸区的长远发展产生负面作用。此外，自贸区知识产权的保护与政策还应当有效地应对自贸区内知识产权数量上升、知识产权融资业务的兴起、知识产权交易的风险、知识产权寻租与套利空间的扩大等问题。

总之，自贸区内知识产权的保护机制与服务机构的良性协调运转既是自贸区深化大开放、促进贸易方式转变的重要支撑，也是对自贸区发展提出的更高要求。

2.2 存在与国际标准接轨的诉求

自贸区知识产权保护标准的提高不仅是由于国内和区内双重发展的要求，更是受到了发达国家和发展中国家签订的自由贸易协定(FTAs)中引入的超出TRIPS知识产权保护标准的Trips-plus条款的全球扩张和美国为重返亚太地区而设计制定的跨太平洋伙伴关系协定(TPP)。

在乌拉圭回合谈判中，发达国家的胜利成果之一就是TRIPS协议的缔结生效，它为WTO成员国知识产权保护标准划了一条“最低线”，但这条“最低线”对于很多发展中国家而言依然与国内标准存在冲突。与此同时，TRIPS中一些弹性条款均允许义务承担国在国内立法时可以作出对自己有利的解释，显然这与发达国家的初衷相违背。此后，在多次WTO框架谈判未果的情况下，以美国和欧盟为首的发达国家将重心转移到双边和区域性的自由贸易协定，并在其中添加新的更高的知识产权保护标准使其有机会从小型框架下传导扩散到国际性的规则秩序构建，最终可能回到多边协定之中。我国的主要贸易伙伴包括美国、欧盟、日本、东盟、新加坡、韩国等均执行Trips-plus知识产权保护标准，在与这些国家和地区进行贸易时，不可能不受其影响，而且将来在这些国家缔结双边或区域自由贸易协定时也不可能逃避Trips-plus条款的压力。上海自贸区成立后，应当谨慎考虑Trips-plus条款带来的影响。

此外，另一个以美国为主导的区域贸易谈判TPP也在紧锣密鼓地推进。尽管中国目前没有加入TPP谈判而且TPP也还尚未达成，但TPP中高知识产权保护标准等谈判项的一旦达成，最终也将会对中国经济转型升级和参与国际竞争形成挑战。由于TPP知识产权草案涵盖并超出了Trips-plus知识产权保护标准，这些高标准中国在短期内无法达到，但也因为如此，上海自贸区在相关立法上面必须做到“从严把关”，力争使区内知识产权保护标准与国际接轨。因为从长远来看，TPP的未来发展不可能缺少越来越具国际影响力的中国，否则TPP也不会发挥重大效用。

以开放倒逼改革是使中国获得长远发展动力的有效机制，自贸区知识产权保护应当立足长远视野，敢于突破国内现实底线，谋求发展新力量与新局面。

3 上海知识产权保护对策建议

3.1 加强司法对知识产权的保护

与新环境相适应，中国知识产权制度应当基于提升创新活力和促进技术进步的目标进行设计。结合国外 “单轨制”经验，本文认为我国应该进一步加强司法保护的主导作用，发挥“压舱石”效果。由于司法保护具有一系列诸如透明度高、程序完善公平、判决终局权威等制度优势，在保护知识产权上是行政保护模式所不及的，而且司法保护在激励创新效果上更加显著，因此应发挥以司法保护为主，同时注意配合提升行政执法的水平和效能。例如针对侵权成本最低的网络盗版侵权，必须从源头上打击，对网络盗版网站绝对不能手软，这包括高赔偿费用甚至刑事处罚和诉前对有证据证明的正在实施或者即将实施侵权行为请求法院采取诉前证据保全、诉前财产保全和诉前禁令等救济措施。这就要求相关使用法律在制度上创新，并切实服务知识产权成果的保护。

3.2 将知识产权与金融有效结合

深化知识产权金融产品和服务创新，为知识产权市场贸易便利化、资本化等新模式提供支撑。在《深入贯彻实施国家知识产权战略行动计划(2014-2020年)》中提出知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，金融是现代经济的核心，两者的结合是便利知识产权的运用与发展的有效途径。一方面，银行、证券和保险等金融机构应当创新知识产权金融服务，拓宽企业特别是中小企业的融资渠道，通过知识产权质押融资提高知识产权的效用和企业的融资规模；另一方面，着力研究知识产权金融产品的创新。在风险可控的前提下，向市场注入多样化的知识产权证券和金融衍生产品，引导知识产权市场化并走向国际市场。

3.3 借鉴国际知识产权保护先进经验

首先，中国应当以国内自贸区为窗口，借助新一轮改革开放之契机，对Trips-plus条款和TPP作理性的回应。即不能一味地迎合它们的高标准要求，同时也要兼顾国内利益和现实情况，况且从知识产权保护的历史来看，其标准表现出明显的只升不降的棘轮效应，中国应当以开放的心态、长远的目光大胆地进行一些尝试。例如在药品专利领域更加灵活地设置数据独占性保护的年限，而我国入世承诺条件之一是为新药生产者自行取得且未经披露的临床试验数据和其他数据提供6年的数据保护，未经申请者同意使用其数据不予批准，这对我国庞大的制药市场设置了无形的进入壁垒。在自贸区内修改或制定相关法律时，在不违反TRIPS协议规定前提下，应当设置相关限制条件及保留允许的弹性条款。

其次，对不同产业的制度安排应当有所差别。第一，知识产权保护不能只关注高科技领域，从发达国家的经验来看，他们对农业、制造业、高新技术产业是一视同仁的，因而他们在传统产业也领先我国许多。而对于大多数发展中国家来讲，在发展了这么多年的劳动密集型产业后竟然一直没有形成一批可以加以确认保护的知识产权，这个问题值得我们思考和解决。第二，对不同领域的制度应当加以区分、妥善解决。如在软件领域，在打击盗版的同时也应积极推行正版软件。

最后，在我国总体技术水平还不够高、知识产权保护程度还不够深的格局下，企业的创新和相关政策的制定更应当关注长远发展目标，力争做到厚积薄发，企业和政府对R&D活动的支持不能过分地与其创造财富的多少和快慢相联系，应当保质保量地将知识产权成果转化为生产力，化知识为资本。

[1] 吴汉东,锁福涛.中国知识产权司法保护的理念与政策[J].当代法学,2013(6).

[2] 杨静.基于内生需求与外向视野的上海自贸区知识产权保护构想[J].电子知识产权,2014(2).

[3] 吴雪燕.TRIPS-plus条款的扩张及中国的应对策略——以药品的专利保护为视角[J].现代法学,2010(5).

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2096-0298(2015)04(c)-119-03