外资并购国家安全审查制度比较研究

孙福军

摘 要：我国加入世界贸易组织以来，外资并购比例逐步升高，大量并购案件层出不穷。在全球经济一体化的今天，越来越多的人开始注意到外资并购中的国家安全问题。这一背景下，借鉴国外经验，就中国应该如何构建一套体系完整、内容明确的外资并购安全审查制度进行论述。

关键词：外资并购；安全；审查制度

中图分类号：F830.59 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）32-0177-02

在经济全球化的背景下，大量外资的不断进入成为我国经济发展的重要趋势。并购大案不断涌现，如红狮水泥被高盛并购、娃哈哈被达能并购、徐工被凯雷并购等等。这些重大并购事实提醒我们要更加重视外资并购中的国家安全问题。2008年8月起施行的《中华人民共和国反垄断法》第三十一条明确规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”2011年2月我国国务院颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》进一步细化了我国外资并购国家安全审查制度的构建。本文将分析世界各国对国外外资并购国家安全审查的制度设计，从而为我国外资并购国家安全审查制度的构建提供借鉴。

一、国外外资并购国家安全审查制度的比较研究

在美国，外资并购国家安全审查制度起步较早，发展较快，其早在1950年就制定并实施了《1950年国防产品法》；1988年美国国会修订这一法案第七百二十一条《埃克森-佛罗里奥法案》，自此开始，美国外资并购国家安全审查制度得以正式确立。“9·11”事件发生后，美国越发重视国家安全，对国家安全内涵和外延的认定逐步扩大，在此背景下《2007外国投资和国家安全法》诞生，从此美国对外资并购国家安全的审查力度空前加强。

在日本，1980年，《外汇与外贸管理法》取代了《外国投资法》，成为日本管理外资并购并进行安全审查的基本法律。该法的目的是提高国外并购投资者的投资自由度，但这并不说明日本对国外投资者资金准入的审查放松警惕。相反，日本通过制定《OECD资本自由化法典》，明确其政府享有以国家安全和利益为由对某些外国投资加以限制的权利。

在法国，依2005年的其本国的外国投资法规定，当外资并购涉及生物技术行业、信息系统安全行业、密码学部门、涉及国防机密的部门以及军火部门等11类战略性产业时，应当接受国家安全审查。

（一）外资并购审查部门

在美国，“外国投资委员”是负责外资并购国家安全审查的主要机构，它隶属于国家财政部，负责对外国投资对国家安全的影响进行审查；在日本，主要是由财政部门及其下属相关主管部门依法进行审查；法国也是由财政部进行审查；德国由经济技术部依法审查。由上面分析可以看出，国家立法是发达国家外资并购安全审查的基础，同时有政府相应负责外资监管的主管部门负责，但职能部门并不唯一，而是由多部门配合完成。

（二）审查标准

美国《埃克森-佛罗里奥法案》明确了国外投资影响国家安全的标准，涉及到是否威胁国防生产、是否属于国防所需的国家产能和相关设施、军用设备、会不会对美国领先技术产生威胁等等。从以上可知，这里面的国家安全主要内容体现在国防及技术保护上，而并不包括 “重要基础设施”。 “重要基础设施”作为妨碍国家安全的因素，被规定在《2007年外国投资和国家安全法》中，对美国认为及其重要的资产予以保护和限制。此外，日本、加拿大等国家也对外资并购国家安全审查的内容和标准做出了明确的规定。

（三）审查步骤

在美国，审查步骤为：第一步申报，第二步初审，第三步调查最后是总统决定，共四个步骤。外国投资委员会自接到审查申请后30日以内进行初审，审查拥有控制权的外资并购者是否可能危害美国国家安全，前提是具有充足的证据。如果有证据证明有危害国家安全的嫌疑，将在45日内完成进一步调查。国家总统在接到报告后的15日内，将最后决定公布。可以看出，整个审查过程不超过3个月。在日本，按照其外汇和外资管理法，自由化领域内无须再履行审批制度，只实施申报制度。凡是符合日本本国相关规定的投资人，须按一定规定的程序提出申请，30天后即可获得自动许可，进行投资，除非存在威胁国家安全隐患情形的则要进行个别审查。

二、我国外资并购国家安全审查制度的新发展

2008年8月起施行的《中华人民共和国反垄断法》第三十一条明确规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”2011年2月，我国国务院颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》），进一步细化了我国外资并购国家安全审查制度的构建。

《通知》将并购安全审查的范围界定为两项，一是“外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位”；二是“外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得” 。《通知》还进一步规定了并购安全审查的具体内容：即（一）对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；（二）对国家经济稳定运行的影响；（三）对社会基本生活秩序的影响；（四）并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。《通知》还规定了我国并购安全审查的工作机制，即建立“外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议”（以下简称联席会议）制度，具体承担并购安全审查工作。联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。其主要职责是：分析外国投资者并购境内企业对国家安全的影响；研究、协调外国投资者并购境内企业安全审查工作中的重大问题；对需要进行安全审查的外国投资者并购境内企业交易进行安全审查并作出决定等等。endprint

三、中美外资并购国家安全审查制度对比研究

从中美两国国家安全审查制度中审查对象来看，美国的规定操作性更强。首先，从被并购人角度，境内的所有实体在被并购时都纳入其审查范围，而从并购方来说，却将由美国国民控制的外国企业排除在审查范围以外。这一做法也减少了审查范围，避免造成不必要的资源浪费。我国的《通知》没有对这一问题做出解释，仅仅列出几种并购主体的形式，这就造成了被审查主体不明确的问题。其次，“控制”这一用语的解释上，《通知》对采取控股股东的解释，没有美国国家安全审查制度对“控制”这一用语解释得严格。美国对“控制”这一用语的解释并未采用“持股数量”之标准，而是采用更具可操作性的投票权、代理投票等方式来判断。笔者认为，我国的《通知》所规定的持股数量或表决权单一标准容易忽视协同行为等产生的影响。因此，可以借鉴美国模式对其他方法造成控制的可能性详细规定。

中美两国在审查程序上差别不大。首先，从实施主管机关来看，美国的审查主管机关是外国投资委员会（CFIUS），外国投资委员会是一个跨政府部门的机构，以财政部为主席，包含国务院、国防部、国土安全部、商务部、能源部、国家情报局等11个部门组成。我国也采取了这样的跨部门联合负责安全审查的方式，建立了安全审查部际联席会议，由国家发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。其次，就具体程序而言，也大致相同。美国程序包括提出（1）申请、（2）初审、（3）调查和（4）总统决定；而我国依次是（1）申请、（2）一般审查、（3）特别调查和（4）国务院决定4个阶段。这样的设置方式无疑是合理的。

结语

在全球范围内，有很多国家都已经建立了适合国家自身安全需要的外资并购审查制度。通过对比研究可以发现，我国的外资并购国家安全审查制度虽然起步较晚，但发展较快，制度的不断细化完善反映出我国外资政策正在朝着更加合理并日趋完善的方向转变。然而，由于外资并购国家安全审查制度在我国实施的时间并不长，需要在实践中进一步检验。

参考文献：

[1] 丁丁，潘方方.对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议[J].当代法学，2012，（3）.

[2] 张举胜.美国外资并购国家安全审查制度研究[D].北京：中国政法大学，2011.

[3] 黄玲.浅谈如何构建我国外资并购安全审查制度[J].法治与社会，2009，（1）.

[4] 黄莉娜，王珉.浅析我国跨国并购法律程序之完善[J].法商，2010，（11）.

[责任编辑 李 可]endprint