城市公共空间商业化利用中公权与私权的冲突及解决

■ 白慧林 副教授（北京工商大学法学院 北京 100048）

有人讲，城镇化就是城市空间化（许学强、刘琦，1988），城镇化不但带来城市空间的扩展与外形的演变，更放大了城市空间的功能。近年来，城市公共空间的商业化利用将城市空间从传统的横向水平利用转向纵横结合的综合开发，实现了城市空间功能的互补与互动，大幅提升了城市空间的商业效应。但是与此同时，城市公共空间的商业化利用也使城市公共空间从无偿使用的公共资源转变为有偿使用的稀缺资源，政府、公众、城市公共空间所依附的建筑物的业主以及相邻权人等不同利益群体的权利诉求和利益纷争在城市公共空间商业化利用进程中不断摩擦、碰撞，甚至激化，导致诸多群体性事件的爆发。单就户外广告的强拆与强制拍卖一事，就在多地出现所谓的“户外广告保卫战”，而政府以空间视觉权为由抽取一定比例的拍卖所得，又引起“与民争利”的猜测与非议。城市公共空间商业化利用中的一些法律问题不得不引发我们的深刻思考：第一，政府是否有权将城市公共空间拍卖给个别人专有使用？是否有权限制空间使用人的使用范围和权限？是否有权征收管理费或提取转让金？是否有权强拆？第二，公众让渡公共空间的使用权是否应经合法程序？应否获得补偿？该补偿以何种形式实现？第三，建筑物所有权人转让建筑物的空间使用权是否必须经拍卖程序？其收益应否与政府分成？第四，相邻权人对公共空间商业化利用的容忍义务是否等同于相邻权人的传统义务？等等。这些问题既有私法问题，也有公法问题，恰恰体现出城市公共空间商业化利用的特点，而解决这一系列问题的前提就是明确城市公共空间使用权的性质，在准确定性的基础上确定城市公共空间商业化利用中的法律调整手段和各方利益主体的权利义务，构建权利配置和争端解决的机制。

城市公共空间使用权性质之争

城市公共空间的商业化利用是城市公共空间使用权的表现形式。城市公共空间使用权是专有性权利还是非专有性权利？是否可以商业化利用？解决这些问题的前提是确定城市公共空间使用权是私权还是公权？是用益物权还是公共资源使用权？

关于空间权的性质，私法理论主要集中于物权理论，物权法注重保护民事主体对物的排他性所有和自由处分的权利，物权以私有性、绝对性、排他性为特征。可是反观城市公共空间使用权，其既有物权的特征，又与物权不完全相符。城市公共空间使用权总体上讲不具有专有性，城市公共空间实质上为城市公众集体使用，不为某个私法主体所专有或独享。所以，在公法学界，有研究探讨公物概念，认为“物”包含“私物”与“公物”。私法意义上的物，即私物，主要受私法的规范和制约；公物，则是公法意义上的物，是指由行政主体提供的直接用于公用目的的物，包括公务用公物和公众用公物，主要由公法规范和制约。相较于私物，公物是直接供于公用目的的物，受到特别的公法约束，为保证公用目的的实现，在融通性、强制执行、取得时效和公用征收等方面都有很大的限制。所以，也有观点认为城市空间使用权是公共资源使用权，本质上属于公权利的范畴，受公法调整。

城市公共空间使用中的公权与私权的冲突

城市空间使用权到底是私权还是公权，看似一个理论争议，实际上也是一个实践问题。以城市建筑物外墙的户外广告为例，如果对建筑物外墙空间的使用权是建筑物所有人的物权，为私权，则建筑物所有人有权自由决定外墙的使用范围和使用方式，其可以闲置不用、可以授权他人张贴广告并获得全部收益、也可以自己在上面涂鸦。但是，建筑物所有权人的意思自治往往与城管部门清除非法广告牌的集体行动发生冲突，与城管部门对征收管理费的行为发生摩擦。城管部门缘何对户外广告有管理权和执法权？城管部门是由地方政府授权，代表地方政府对城市环境、卫生、安全、交通、市容市貌等进行综合管理的行政管理部门。户外广告所占据的空间属于城市公共空间，就像城市土地一样，城市公共空间归国家所有，城市土地归地方政府管理，城市公共空间由地方政府管理自无异议。经合法授权，城管部门有权代表地方政府行使对城市公共空间的管理权。因此，对户外广告的空间使用权，建筑物所有权人和城市管理部门各有法律依据，难免各执一词，产生权利（权力）冲突。

解决城市公共空间使用中的权利冲突需要从根源上解决问题，即城市公共空间这一特殊的“物”到底归谁所有？我国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有”。既然我国城市土地归国家所有，地上和地下的空间权亦应归国家所有，《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立……”；第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式”。国家通过划拨或出让的方式在城市公共空间设立建设用地使用权，国家显然是城市公共空间的所有权主体。因此，在《物权法》框架内，城市公共空间使用权就是私权，在权利不得滥用原则指引下，可由权利主体自由地、排他地占有、使用、收益、处分，其中最典型的就是商业化利用，而其他任何人（包括政府）不得干预。

但是，城市公共空间从来不是国家“私有”的财产，它是城市居民共同使用的公共资源，其承载着公共服务的社会职能。如果城市公共空间由国家专有并排他性使用，则其“公共”性无从谈起不说，城市居民的生产生活也无法得到保障。而且，如果城市公共空间的商业化利用权仅仅是民事主体的私权，即意味着社会公共资源可以由国家交付给个别私人专有使用，国家因设定用益物权而受益，使用权人因商业化利用城市公共空间也受益，唯独让渡了公共资源、牺牲了公共福利的城市其他居民被无偿剥夺或限制了对城市公共空间的使用利益。由此可见，将城市公共空间的使用权狭义地理解为物权，并用私法的手段进行单一化调整，实践中不可行不说，也会造成很大的社会不公，并助长政府部门或有权人员在城市公共空间使用权设定中的权力寻租和腐败现象。其实，不论国家对城市土地的所有，还是对城市公共空间的所有，国家所有权的内涵除了私法意义上的占有、使用、收益和处分权能之外，还应包括公法意义上的行政管理和公共服务权能。虽然国家通过划拨或出让的方式让渡了特定范围的城市公共空间使用权，此种处分仅具有私法上的效力，国家所有权所蕴含的公法职能，即城市公共空间的行政管理职能和公共服务职能并没有随之转移或消灭，这也是城管部门得以对城市公共空间的使用进行执法检查的根源。正因为此，在城市公共空间商业化利用中，才经常会产生私主体与城市管理部门的权利冲突。

大陆法国家的“公产”与“私产”之分及其启示

（一）大陆法国家的“公产”与“私产”之分

当城市公共空间的商业化使用权与行政管理权发生冲突时应当依照公法还是私法解决，是城市公共空间商业化利益处理中最棘手的问题。我国《宪法》第12条将国家所有和集体所有的财产称之为“公共财产”，这是从所有权的归属而不是从财产的公共使用角度下的定义；《物权法》规定了“国家所有权”，但是没有明确国家所有权与私人所有权的区别，由此导致我们在涉及国有资产、公共资源的所有与利用问题上主体不清、客体混乱、程序不明，关于城市公共空间的所有权和使用权就是其中典型的问题。实践中，城市公共空间使用人常常以自己享有合法的用益物权为由对抗城市管理部门的行政管理，社会舆论也不乏褒贬之意，认为城市管理部门对城市公共空间的管理行为系与民争利。之所以有这样的看法，主要是认为国家所有权本质上既有公权的属性，亦有私权的特征，如果我们不对国家所有权的客体进行分类，区分“公物”与“私物”，就不能很好地建立国家所有权理论体系，仅有私法的手段不但不足以规范国家所有权及其行使，而且会使国家对国有资产和公共资源的管理缺乏法律依据，造成行政执法的困难。在这方面，大陆法国家民法中对国家所有的“物”进行“公物”与“私物”的区分对完善我国立法有重要借鉴意义。

罗马法上在对物进行分类时以物能否为个人所有将物区分为非财产物或不可有物与财产物或可有物两类，非财产物是指不可作为个人财产所有权客体的物，财产物是指可以作为个人财产构成部分的物。非财产物又包括神法物与人法物两种，神法物是指那些不是人们所有的物，包括神用物、安魂物和神护物；人法物是指供公众使用的物，又分为共用物、公有物和公法人物。共用物是指供人类共同享用的东西，如空气、阳光，共用物是没有主体的物，不是严格意义上的物，故不能作为法律上所有权的客体；公有物是指罗马全体市民公共享有的物，其所有权一般属于国家，私人不得拥有，只有在公用目的消失后，才可作为私权的标的；公法人物是指市府等的财产，如罗马市的斗兽场等，供本市的人共同享用，公法人物与公有物一样，只是范围略小。罗马法上将所有权归属于国家的物称之为公有物，后来又根据其作用的不同将公有物进一步划分为公产与私产（周，1996）。

罗马法关于国有财产的公、私产的划分，对近代社会大陆法国家立法产生深刻影响。法国、德国、日本和我国台湾地区的立法均将国有资产划分为公产与私产，或称公物与私物。

在法国，《法国民法典》对国有财产规定得很简单，没有公与私的区分。这种划分首先由民法学者在19 世纪初提出，并很快被学术界和司法界所接受，认为公物不能转让和因时效而丧失。20世纪后，公物理论得到很大发展，除自然性质的公物外，还包括越来越多的人工公物。而且公物和私物的区分有了相对性，公物也不完全排除政府可以获取收益，私物也不完全都能适用民法规则。1947 年，民法改革起草委员会提出公物和私物的区分标准：第一，民众直接使用的财产；第二，公务作用的财产，即专门或主要用于公务所要达到目的的财产。这一标准得到学术界和司法界的普遍认同。因此公物被界定为行政主体为民众使用、执行公务所不可替代的财产，没有专门法律规定不能由私法调整，这样形成了所谓一元论的公物规范，即认为公物法完全属于公法范畴，否定公物的私法调整（刘艺，2010）。由于公物的种类多、差异大，1957年法国还制定了《国有财产法典（French General Code of Public Property）》，对公物和私物的区分标准作了规定，并规定公物在不用于公共服务目的时，经法定程序可以转化为私物（private property），转换为私物的国有资产可以用于交易目的。

在德国，国有财产是指政府作为行政主体享有私法上所有权的财产。它包括：第一，行政主体直接用于执行公务的行政财产；第二，通过其本身的财产价值或收益间接用于公共行政的财政财产；第三，行政主体为实现公务目的而设置的经济设施和企业财产；第四，行政相对人可以自由使用的外部财产。其中第一、四项属于公物，第二、三项属于私物。德国的公物法采取了私法和公法二元论的规定模式，即以其统一的民法上的所有权制度为前提，为了确保公物的利用设定了公法上的限制，而这种公法的限制无法涉及的部分，仍然要适用私法的规定。因此，德国公物法以适用私法规范为原则，特别是适用民法典中有关所有权的规定，同时确立了公法支配权，而此种支配权又与私法支配权相互对应并交叉重叠。这就是德国公物法的基本特征（马俊驹，2011）。由此可见，德国与法国的公物观念截然不同，法国公物理论一直是以否定私人所有权为特点，而德国公物理论则以存在私人所有权为前提。在德国，联邦国库或州国库都可以“国家”名义参与民事交易关系，所以国有资产的私法性体现的更为鲜明。

在日本，国有资产以公用为目的，通常称之为公物，包括公共用物和公用物，公共用物是指提供给一般民众使用的财产，公用物是指提供给行政主体活动使用的财产。国有资产中不具有公用功能的，虽所有权归属国家，但在法律性质上与所有权归属个人的财产并无区别，通常称之为国家的私物。

在我国台湾地区，国有资产的划分方法基本沿袭了上述大陆法国家的做法。比如，我国台湾《国有财产法》第4条规定：“国有财产区分为公用财产与非公用财产两类”。下列各种财产称为公用财产：“一、公务用财产：各机关、部队、学校、办公、作业及宿舍使用之国有财产均属之。二、公共用财产：国家直接供公用使用之国有财产均属之。三、事业用财产：国营事业机关使用之财产均属之。但国营事业为公司组织者，仅指其股份而言。非公用财产，系指公用财产以外可供收益或处分之一切国有财产”。我国台湾国有财产中的非公用财产，即私物是可参与民事流转的财产。

综上所述，上述大陆法国家和地区对国有财产做出公物与私物的划分，与其法律体系中公法与私法的划分有密切关系，此种划分使国有资产在公、私法不同法律关系中的调整成为可能。即按照国有财产的不同性质和分类，国家既是公法上的所有权主体，又是私法上的所有权主体。

（二）启示

其实，随着人类对自然资源和社会财富开发与利用范围的拓展，“物”的内涵和外延也在扩张。《物权法》中的“物”仅指动产与不动产，“物权”主体仅指民事法律关系的主体，即《民法通则》规定的公民、法人和其他社会组织，而“物”的法律关系局限于私法关系。因此，一些不具有动产或不动产形态的物，比如空间，是否属于物权法的调整范畴就受到争议。虽然《物权法》第316条可以认为是我国立法上对建设用地空间权的肯定，但是空间权权利主体、权利内容、设定程序、行使方式、以及权利行使的限制等缺乏法律依据。此外，我国没有对国有财产的管理进行立法，即缺乏公法意义上的公物法，也就导致对国家所有的“物”只用民法手段调整的一边倒立法模式，使得政府公共管理机构对进入私法领域流转的国有资产进行公共管理时无法可依。大陆法国家对国有资产“公物”与“私物”的划分，给我们启示：

1.国家所有权既包括公权又包括私权，既受公法调整也受私法调整，具体立法模式可有差异。对国有资产，法国以公法调整“公物”，以私法调整“私物”，但实践中也认可“公物”向“私物”的转换，国家所有权理论实质上建立在公、私法的双重体系下；德国在私法模式下建立国家所有权理论，但因国有资产的不同使用目的，又将其分为公物与私物，公物可适用公法手段调整。在我国，也有必要对国有资产进行公物与私物的划分，将为实现行政管理和公共服务为目的时使用的财产划为“公产”或“公物”，接受公法的调整；将国家投入到市场经营的国有资产划入“私产”或“私物”，由国家委派的代表机构代表国家行使所有权，接受私法的调整。

2.“公产”与“私产”可以相互转换。国有资产因其使用目的不同，可以有公物与私物的划分，但是其使用目的的变化也会带来财产属性的转换和法律调整手段的变化。比如，属于国家所有的资源（包括土地、山岭、矿产、森林、草原、滩涂等）应当是公物，但是如果国家将这些资源投入经营性开发利用，则实现了由公物向私物的转换，应同时受公法和私法的双重管制。而国家已经出让的公物，比如土地使用权，也可以通过征收的方式从私物转化为公物，受公法调整；再如，划拨给行政事业单位使用的国有资产，主要是为了实现国家行政管理职能的，属于公物，应由公法管制。但是，如果行政事业单位将此公产投入到市场进行交换，比如以预算内资金购买办公设备，此部分预算内资金事实上已经转化为私产，其交换行为同时接受私法管制。

3.公物向私物转换的过程，法律调整的手段和方法应有不同。属于公物的国有资产，完全受公法调整。当公物转换为私物时，其权属关系和权利内容主要接受私法的调整，但是权利行使的方式也受公法的限制，使其符合行政管理的目的。此外，公物向私物的转化过程，在程序上要同时接受公法与私法的制约。在公法手段上包括召开公众听证会、接受政府审批、缴纳公共管理费等；在私法手段上主要是建立防止国有资产的流失的民事流转程序，比如建立健全招投标、拍卖制度等。

结论

城市公共空间商业化利用使城市公共资源从无偿、非排他性使用的国有资产转变为有偿、专有性使用的财产，并引发政府与私人、使用权人与城市公众等的利益冲突。而我国《物权法》所建立的国家所有权理论体系无法为行政管理机关的执法行为和社会公众的利益诉求提供法律保障。本文对这一问题进行分析，并借鉴大陆法国家的国有资产立法得出启示，将上述立法启示应用于对城市公共空间的商业化利用的分析，可以得出如下结论：

第一，对城市公共空间的法律规制，应当结合其不同使用目的和模式来确定。

第二，一些以方便市民生产生活为目的而使用的城市公共空间，比如地下通道、地下管线、地上走廊、广场空间等，对这些空间由市民无偿地、非排他性地使用，属于公物，主要受公法的调整。

第三，一些城市公共空间的利用，虽然与方便市民生产、生活的使用目的有关，但其受益群体已从城市居民大众转变为特定群体，使用方式由无偿地、非排他性地使用转变为有偿地、排他性地使用，比如小区的地下停车场。这部分城市公共空间的使用权实质上已经由国家出让给建设用地使用权人，并经建设用地使用权人出让给小区业主共同所有。此部分城市公共空间已经实现了纯粹的商业化，其法律性质由国家所有的公物转变为私人所有的财产，应主要受私法调整。

第四，还有一些城市公共空间、不直接影响市民的生产、生活，主要关涉城市的环境、交通、安全、卫生、市容市貌等，比如收费的公共停车场、户外广告所占据的城市公共空间，这部分国有资产事实上已经由国有“公物”转化为国有“私物”，即公共资源实现了商业化利用，应接受私法、公法双重管制。私法侧重于保障交易的公开和平等，公法侧重于调整行政管理行为，确保程序公平，并符合城市规划法、环境法、税法等公法的要求。

1.许学强，刘琦.珠江三角洲的发展和城市化.中山大学出版社，1988

3.刘艺.公物法中的物、财产、产权.浙江学刊，2010（2）

4.马俊驹著.国家所有权的基本理论和立法结构探讨.中国法学，2011（4）