我国合同法中的不安抗辩权制度

叶 昊

（中南财经政法大学法学院，武汉 430074）

一、不安抗辩权制度的比较法考察

（一）大陆法系国家与地区

不安抗辩权最早源于德国的立法，是大陆法系国家(地区)合同履行中的一项重要制度。在1900年《德国民法典》债法编第321条、《法国民法典》第1613条与第1188条、我国《台湾民法典》第265条、《奥地利民法典》第105条均存在有关的规定。

1.德国新债法

新债法对不安抗辩权的规定仍然是《德国民法典》第321条：“（1）因双务合同先给付义务的一方，如果订约后得知其对待给付请求权因为对方欠缺履行能力而面临障碍，有权拒绝履行其负担的给付。对方进行了对待给付或者为其提供担保的，拒绝给付的权利消灭。（2）先给付义务人可以确定一个合理的期限，作为其给付的交换，另一方须在该期限内选择为对待给付或者提供担保。期限届满而无效果的，先给付义务方可以解除合同。第323条的准用。”

以此，我们来分析一下新债法中不安抗辩权制度的变革内容。

一是对不安抗辩权的成立要件进行了重大修改。首先，新债法将适用范围从“对方财产的减少”拓展到了“对方履行能力的欠缺”，而且所有客观上存在的对方可能丧失对待给付履行能力的情形都归于“履行能力的欠缺”。然后，有关事实的发生拓展到所有客观上存在的对方可能无法履行其对待给付义务的情况，只要此方于订约后得知即可。最后，必须先给付义务人的债务履行期已经届满才能援用此条规定。

二是在不安抗辩权成立的情况下，先给付义务人可以拒绝履行自己的对待给付义务，但是本条没有涉及其是否可以停止进行履行准备。

三是为了消除法律关系的不稳定，如果后给付义务人不能够提供上述要求的担保或者进行适当履行，则先给付义务人有权解除合同。

四是后给付义务人可以通过在合理期限内提供担保或者为对待给付来消灭对方的不安抗辩权。

2.法国民法典

法国法上虽然没有规定传统意义上的不安抗辩权，但是也有若干相关规定。

首先，法国民法典中的不安抗辩权只适用于买卖合同的出卖人，且进一步规定先履行义务的一方为双务合同中的出卖人。由此可以看出法国民法典的相关规定更侧重于保护出卖方的利益。

其次，采用支付不能主义的不安抗辩权的行使前提，即当后履行方出现支付不能时，先履行一方的出卖人才可以行使该权利。

所以，不难得出，法国的规定有以下特征：一是使用范围具有特定性，即只适用于买卖合同；二是权利主体具有特定性，即只有作为先履行义务的出卖方才享有不安抗辩权；三是对于“不安事由”的规定具有局限性。

（二）英美法系国家与地区

在英美法系国家，与不安抗辩权制度相对应的是预期违约制度。预期违约制度起源于英美法，且是英美法独有的制度，最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴纳陶尔案。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。

实践证明，预期违约制度对于减少损害、督促当事人履行合同、保护当事人利益具有重要作用，所以，美国《统一商法典》在总结了英美法系国家的判例经验的基础上，明确采纳了预期违约制度。具体涉及的规定如下。

该法典第2—610条在肯定美国判例确立的在明示毁约情况下受害人享有选择救济措施权的前提下，为受害人增加了中止履行合同的权利。

其第2—609条也规定了，当一方有正当理由认为对方不能正常履约时，他可书面要求对方提供正常履约的充分保证，如果对方没有在30天的合理期间内提供履约的充分保证，则构成默示毁约。

（三）比较和分析

1.我国制度与传统大陆法系的比较

不安抗辩权制度在《德国民法典》中得到长足地发展，并在大陆法系国家的民法典中被广泛借鉴，当然对于行使不安抗辩权的主体问题，我国的立法并不如德国法规定得那样明确。对于《法国民法典》的借鉴，我国已考虑到其局限性，并在我国的立法中突破了其适用范围，即不安抗辩权制度可以适用于所有的双务合同。当然，我们应当认识到，与德国等大陆法系国家相比，我国《合同法》在立法精神上没有变化，但在立法体例上有自己的特点，采用了概括式规定与列举式规定相结合的办法，既保证了内涵上的一致性，又保证了外延上的广泛性。

2.我国制度与英美法系的比较

我国是大陆法系国家，在《合同法》颁布以前我们并不存在预期违约制度，现实中出现预期违约的行为也没有法律规制。直到1999年我国颁布了《中华人民共和国合同法》，将英美法系独有的预期违约制度纳入了其中，在该法中与预期违约相关的条文主要有第68条、第94条、第108条。其中，第94条是关于预期违约解约的条款，预期违约构成合同法定解除的一种情形，规定在第六章“合同权利与义务终止”中。第108条是关于预期违约责任的条款，规定在第7章“违约责任”中，是将预期违约作为一种独立的违约形式。而第68条规定了大陆法系的不安抗辩权，第69条是关于因行使不安抗辩权而中止履行及相应的担保条款，在移植大陆法系不安抗辩权同时，融合了英美法系预期履行不能制度，把解除合同作为不安抗辩权的一个权能。再加上同样适用于预期违约的《合同法》第七章关于违约责任的条款，由此形成了一系列有关预期违约的规定，构成了我国《合同法》上具有我国特色的预期违约制度。

二、我国不安抗辩权制度存在的问题

（一）对抗辩权与解除权理论运用不当

《合同法》第69条的规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理的期限内未恢复履行能力并且提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这一规定被认为解决了大陆法不安抗辩权行使中存在的“抗而不决”的问题。但其实这一解除权规定的嫁接，破坏了大陆法的基本理念和法律体系。因为合同解除是一种对违约方严重不利的法律后果，只在违约造成合同履行成为不可能或不必要，导致了债权人对合同利益的根本丧失或者合同目的无法实现的前提下行使。我国《合同法》第94条规定的法定违约解除情形直接反映了这一理论，即中止以后没有恢复履行能力并提供担保，即可以视为合同目的不能实现而解除。但大陆法系的不安抗辩制度不具解除合同的法定前提。另外既然不安抗辩权是对抗他人的请求权，即为抗辩权，而解除权是当事人依法具有的形成权，二者属两种不同性质的权利，不应同时产生。

《合同法》规定先履行一方可以直接行使不安抗辩权的救济方式，而不必待后履行一方的给付请求。这一规定违背了抗辩权应有之义，也背离了大陆法系不安抗辩权的理念。正如梁慧星教授所说的，抗辩权指权利人用以对抗他人之请求权之权利。不安抗辩权既然是抗辩权，权利人行使权利是用以对抗他人的请求权，其作用在于防御，而不在于攻击，因此必待他人之请求，始得对其行使抗辩。只有在先履行义务一方到期不履行义务且后履行一方要求其履行时，先履行一方才能通过它对抗后履行一方的请求。如果后履行一方并未提出请求，则先履行一方不能也不必主张不安抗辩。

（二）不安抗辩权制度规定存在许多漏洞

我国《合同法》中不安抗辩权制度规定的用词过于抽象和概括，缺乏法律用词要求的精准性。法律概念缺乏精确化、标准化、具体化所造成的法律漏洞会导致法律的规定在实务中难以操作。而我国《合同法》不安抗辩权制度中的某些规定却忽视了这一点。比如，“转移”财产、“抽逃”资金、“逃避”债务中的动词都不容易作出具体解释；“恶化”的含义相当笼统；以什么标准来解释商业信誉的“丧失”没有定论；“合理期限”的“合理”过于抽象，留下了法律漏洞；什么是“适当担保”，我国教材一般不作分析，对于“适当担保”的“适当”程度非常模糊；“中止履行”的内容是否包括“中止履行准备行为”争论不明，法律也没有做出明确的规定。等等这些词句含义的不确定会给法律适用带来执行中的不规范与困难。

（三）法律缺乏确定性

我国《合同法》扩大了不安抗辩权的适用范围。传统大陆法系民法规定，只有后履行义务一方履行能力恶化，使其将来有难为履行之虞时才能发生不安抗辩权；《德国民法典》以相对人因财产的恶化，而使有先为给付义务的人的请求权濒临危险为条件；《法国民法典》则规定以对方破产或无清偿能力为条件。无论哪一种规定，均以后履行义务一方财产和能力严重恶化为条件，而这一条件最显著的特点就是财产恶化通常不能归责于后履行义务一方。

如果我国与传统的大陆法系国家一样只在《合同法》中规定不安抗辩权制度来规范履行期限之前的这种预期违约行为，那么扩大不安抗辩权的适用范围能够更好地保护当事人的合法权益。但是我国《合同法》中不仅规定了不安抗辩权制度，同时也规定了预期违约制度。预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。其中，默示毁约是指在履行期间到来之前，一方以自己的行为明确表示其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的依据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保的行为。这种由当事人主观的过错行为造成不能实际履行合同而赋予对方当事人的救济权利，与不安抗辩权的可归责于后履行一方的成立条件发生了重合。这也就是说后履行一方转移财产，既可能导致其对待给付义务的履行能力恶化，产生先履行一方的不安抗辩权，同时也意味着其“以自己的行为表明不履行合同义务”，而构成预期违约。这种情况就会造成对于同一种法律事实适用不同的法律条文，而产生不同的法律后果。具体而言，在适用第68条、第69条时，则要求符合中止发生之后合理期限内仍没有恢复或应要求提供担保的条件时才能行使解除权，否则，解除将被法院或仲裁确机构认为无效的法律行为；但是，若适用预期违约责任的规定，则另一方可以立即通知解除合同并提前要求对方当事人承担违约责任，并且无需经过合理期限，解除合同的效果适用“到达主义”，即在通知到达之时就生效。

这样就会给法官在实务中进行法律适用造成实践上的困难，违反了法律的“确定性”要求。

三、关于我国不安抗辩权的制度完善

（一）保持抗辩权本身所具有的属性

关于不安抗辩权能否主动性的问题，法律无明确规定。对此学术界争论很大。《合同法》第68条规定：“先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方达到法定情形的，可以中止履行或解除合同。”仅从这一规定来看，赋予当事人的似乎更像解除权而不是抗辩权，而解除权是合同终止的内容，不是合同履行中当事人应当行使的权利，既然是合同履行中的抗辩权，应当恢复抗辩权应有之义。我国台湾“民法”的规定，不安抗辩权为先履行方享有的于后履行方未为对待给付或提供担保而请求履行时的拒绝权，是一种消极权利的对抗性权利。大陆法系国家认为不安抗辩权是延缓的抗辩权。就我国立法规定来看，《民法通则》《合同法》等没有对抗辩权下一个明确的定义，但是《担保法》在第20条对抗辩权的定义作出了解释，即“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”与其他民事权利相比，抗辩权具有对应性、被动性和对抗性。因此，作者建议对《合同法》相关条文进行修改，把后履行一方的给付请求作为不安抗辩权行使的前提条件。

（二）维护《合同法》的严谨性

1.条文中应修改的地方

根据《合同法》第69条第4项兜底条款的规定，不安抗辩权适用于“丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。一方丧失履行能力，债务不履行将确定地发生，他方可适用履行不能或预期拒绝履行制度的相关规定，无需再要求其提供履约担保。为使相关制度各任其职、各就其能，作者赞同应删除第4项“丧失履行能力”的规定，将不安抗辩权的规范事由限制在后给付“可能丧失履行能力”的范围内，而将“丧失履行能力”的情形纳入默示预期拒绝履行或履行不能的调整范围。因此，不安抗辩权的适用范围应为“当事人履行状况发生变化，有丧失履行能力的危险”。

2.通过司法解释完善使不安抗辩权制度规定具体化

首先，解决有关概念过于抽象的问题。比如对于“恶化”我们可以通过判例使其具体化，对于“转移”财产、“抽逃”资金等可以在司法实践中不断完善其含义。

其次，使“合理期限”具体化。这个时间的规定不宜过短也不宜过长，过短则不利于债务人恢复履行的能力，过长会有害于债权人的利益。根据我国《合同法》立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法，例如《美国统一商法典》将这一合理期限规定为30日，作者认为，对“合理期限”的界定，可采取法律规定与当事人约定确定相结合的办法。根据我国民法的原则“约定优于法定”，在具体适用时，双方没有约定的按照法律规定确定的原则。具体操作可以为：由最高人民法院做出司法解释，将此合理期限具体化为30日，同时，应当允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间。即行使不安抗辩权的一方在中止履行时，可以根据合同的性质、目的与对方当事人通过协商约定“合理期限”的最长时限。当事人双方约定合理期限的，则不受30日的限制。且只有在当事人双方未约定合理期限的具体时间或者约定不明确的情况下，才可以适用合理期限为30日的规定。

接着，明确“适当担保”的“适当”范围。根据美国立法和《联合国国际或以销售合同公约》中对“担保”的用语为“充分之履约保障”，作者认为“适当担保”中的担保应当不仅包括《担保法》意义上的担保，只要是能消除不安的状态，可以不必局限于担保法意义上的担保，“适当”应当时至足以达到履行债务之需要的程度即可。因此能够证明后履行方能履行合同约定的义务即可。

然后，关于“中止履行”的内容，作者认为不仅可以中止债务的履行，还可以中止履行准备行为。根据《公约》第71条和《美国统一商法典》第2—609条第1款的规定，“中止履行”都包括“中止履行准备行为”。我国《合同法》在不安抗辩权规则设计上与美国法及《公约》区别的关键在于，使陷于不安的先给付义务人先做完所有的准备工作再中止履行好呢，还是相反。而作者认为美国法、《公约》关于不安抗辩权规则设计更为合理，值得我们借鉴。

最后，规定继续履行合同义务的期限。为了不安抗辩权制度的完善和维护交易的安全需要，更为了合同的继续履行，立法应对此期限做出具体规定。实践中，后履行方确实提供了充分的担保，这表明后履行方义务的履行有了保障，先履行方对于履行自己的合同义务也无后顾之忧了，双方都期望合同目的得以实现。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行和充分保护双方当事人的合法权益为价值目标，为了充分尊重当事人的意思表示，合同继续履行的履行期限应由双方当事人重新协商约定，协调不成的，建议以合理期限为限。

（三）删除不安抗辩权的解除合同的救济方式

关于先履行方是否有解约权的问题，理论界分歧较大，但作者认为不安抗辩权的制度设计目的仅在于暂时对抗对方请求权的发生，只是延缓抗辩权的一种，因此只能使对方的请求权在一定期限内不行使，而不能也不应发生合同解除的效果。抗辩权的行使与否，不影响当事人之间的合同关系，即他们各自的权利与义务关系依然存在，其行使的效果仅在于使履行期届至的当事人因此而不负迟延履行责任。从本质上讲，不安抗辩权并不是以积极手段对抗对方的履行请求，因而，它无法救助债务不能实现的风险。不安抗辩权的本质是不能衍生出合同解除权的，且《合同法》的合同解除原则以根本违约为要件，而不安抗辩权只是对抗有违约之虞的当事人的请求权，不应具有解除权的内容，如果需要解除合同，应当适用《合同法》第94条的相关规定。删除不安抗辩权制度所规定的合同解除权，既能还不安抗辩权本来面貌，又能使其与预期违约制度有很好的衔接，发挥两项制度各自应有的作用。

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