程雪阳：土地制度宪法秩序--与贺雪峰商榷

程雪阳：土地制度宪法秩序--与贺雪峰商榷

我国现行《宪法》第6条宣布，全民所有制和劳动群众集体所有制都是社会主义公有制的重要组成部分，我国现行《宪法》第10条第1款和第2款规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。依照基本的法律逻辑，《宪法》所确认的土地集体所有和土地国家所有，在法律地位上应当是平等的，既不可能推导出“集体所有土地地位高于国有土地”的结论，也不能得出“国有土地的地位高于集体所有土地”的道理。在权能上，集体土地和国有土地的权利人也应当拥有相同权利。如果国有土地拥有出让、出租、抵押、担保、继承的权利，那么集体土地无须经过征收也应当拥有相同的权利。

然而，现行土地相关法所建立的土地制度恰恰不是这样的。

首先，依照现行法律，集体农业用地的使用权（主要是承包经营权）确实可以通过“转包、互换、转让等方式流转”，但国有农业用地不仅拥有这些权利，而且还可以通过抵押和担保的方式获得融资。但集体农业用地的使用权，除了依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权外，无论是用于耕地，还是其他农业用途，都是不能进行抵押和担保的。请注意，农业生产，特别是现代农业生产，同样是一种投资额度很高的经济活动，在很多时候需要进行资金的筹集和扩大再生产。如果仅仅允许集体农业用地使用权进行转包、互换或转让，却不允许其通过抵押和担保来进行融资，那么集体农业同样无法走出小农经济，无法走向现代化。

其次，国有建设用地是可以用于工业、商业、服务业、住宅以及教育、医疗、卫生等几乎所有的建设用途，而且国有资本、私人资本和境外资本都可以进入。集体建设用地只能用于村民建设住宅、乡镇企业和公共设施、公益设施等有限用途，而且只能由乡村资本来进行建设，国有资本、私人资本和境外资本则只能在国有建设用地上进行投资，不可以直接在集体建设用地上进行投资。河北企业家孙大午于2014年表示，他的公司希望在农村建立一个私人投资的医院，结果因为投资主体的原因无法获得集体土地建设用地使用权，以至于医院无法建立。

（文章来源：《中国法律评论》2015年第2期，有删节）