求发展，适应环境还是改造环境

覃龙丽

摘要：法律移植移植是法学界经久不衰的课题，笔者在拜读何勤华教授的《法律移植与发本土化》后深有体会，着重从法治社会发展的角度浅谈自己对何教授关于法律移植的支持观点，主要认为法律移植是已存在客观事实并且是个单独的课题范畴，移植法律的积极作用诸多，特别是在移植过程中为了适应新型法律制度而进行的环境创造更是对法制社会的发展起到加速的促进作用。

关键词：法律移植；创新；改造环境；发展

法律移植是比较法学中比较热门的课题，也是实践意义较大的课题。主要分为法律可移植论和法律不可移植论。

最早为法律不可移植论提供理论依据的是比较法的鼻祖孟德斯鸠。他在其名著《论法的精神论》中曾经说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能够适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”言语之中，犹疑之态毕现。而美国学者罗伯特·塞德曼与其夫人安·塞德曼将这一观点推进一步，明确提出“法律不可移植规律”，他们宣称“相同的法律规则及其约束力，在不同的时间和地方、不同的物质和制度环境中，不会对不同的角色承担者引出相同的行为”。

而随着社会的不断进步，孟德斯鸠在做出论断时所依据的条件等已发生了重大的变化，越来越多的学者支持法律课移植论。何勤华教授认为，“法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内同或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动”。在通读何教授的《法律移植与法的本土化》后，笔者对法律移植也有自己的一些浅见。

一、法律移植是已存在的客观事实

先不提学说理论上的关于法律移植影响因素的诸多争论，法律移植在多国客观存在已是个不争的事实，并不是各个国家的法律制度都是独自创造出来的。比如，古代腓尼基及地中海诸国，曾经系统地移植了古巴比伦的商法；希伯来法律中也有一只古巴比伦的法律规定，同样希伯来犹太教法的许多内容也被后来其他中世纪法律所移植。近代，如法国移植古代罗马法，德国移植法国法律，美国移植英国法等等。当然，正如何教授论文中所提到的，在谈论将某一种外国的法律制度、原则或思想学说吸收到本国时，很多学者常用到模糊的概念，如“借鉴”、“影响”、“继受”等，来委婉地回避法律移植这一课题。笔者认为，在本国没有某一法律制度等形成的历史背景环境下而吸收他国外来的法制思想这一客观存在的事实下，只是勉强地称之为巧合，或者仍固执地否认法律移植，甚至有如孤傲的懦夫不愿面承认他人的长处，并且向他人学习了的事实。

二、法律工具论为法律移植提供依据

法律是什么？这是法学界一个永久的话题。有认为法律是社会契约，是社会意识形态等到。笔者认为，法律是工具，是为了实现共同公平正义而调整和规范社会成员行为的普遍工具。并且，对于全人类，公平正义应该是共通的，那么作为维护这样共通的公平正义的工具——法律制度应该也是共通的，能够得到普遍适用的。正如同是斧头，即使是美国制造，拿到中国来不一样可以砍树劈柴吗？

三、法律移植与法律选择、法律创新都是是不同范畴的课题

应该承认，各个国家的国情是不同的，的确存在一些各国所特有的制度在他国是不能生存无法适用的。但是法律移植并不是囫囵吞枣、全盘接收、不切实际，在如今这个时代，我想也很少有国家会简单地将他国的法典誊抄一遍然后更名为本国法典大全。在进行法律移植之前，必然会对他国的法律制度进行分析研究和学习，再结合本国实际国情进行挑选适用。法律移植和法律选择是两个不同范畴的课题，在法律移植前，不适应本国的法律制度应该在法律移植选择前就被筛除，不应该成为否定法律移植的一个证明。除此之外，普遍性与特殊性这一哲学上的辩证关系，在法律制度中必然也是适用的，不能因为特殊性而否认普遍性，也不能因为存在的确不能适用于别国的特殊法律制度而否认法律移植的可能性和客观存在性。

而创新更是法律不可移植论者的一大理由，法律移植很容易被极端地理解为照抄照搬，缺乏创新，“拿来主义”。其实，在本国基础不实，发展较慢的时候学习先进的法律制度并加以移植利用，即可节约立法成本，使法律具有前瞻性并保持法律的稳定性，还可以加速法制社会的发展。但是法律移植并不是放弃创制本国的特有法律制度，法律移植和法律创新是不同范畴的课题，并且移植与创新本身也是一对辨证关系，在移植的基础上创新更是为创新提供基础，促进创新，当然不能拿创新来否定法律移植。

四、本土环境不是拒绝法律移植的理由，发展才是硬道理

不能否认，各国自有各国的历史背景并且形成了各自当今所特有的国情，我称之为本土环境。但历史应该是并且就是一条不断前进的长河，在这其中的整个社会更是在不断发展，本土环境不应该成为拒绝法律移植的理由，也不应该成为固步自封阻碍社会发展的借口。求发展，究竟是适应环境，还是积极的改造环境？后者是肯定的。举个通俗的例子，我们都知道古语“淮南之橘淮北之枳”，但如今大棚蔬菜遍布全国，南北方都能吃到各地的时令蔬菜，这正是创造环境使蔬菜成功移植所带来的益处。物质世界的发展是客观的，但人的主观能动性是无穷的，并且能够通过无穷的主观能动性不仅影响着发展并能起到强大的促进作用。

再到法制社会也是一样的道理，其中日本明治维新后的法律移植正是一个成功的例子。德川幕府后期，日本一方面与西方列强签订了许多不平等条约，另一方面国内矛盾重重。虽然在日本已经有了一些资本主义萌芽，但之后进行的明治维新运动是一场不彻底的革命，封建势力在日本的影响仍根深蒂固。但是为了保护革命胜利果实及日本国的独立主权，日本开始创建资产阶级法律制度，当时的法典初以法国法为模式，后转为德国法为蓝本，连法律的修订工作也是聘请国外的法律专家帮助进行。可以说对这些法律移植时，日本并不具有适应这些法律制度的社会环境，甚至有些法律制度完全不符合当时仍留有封建残余的日本国情，遭到日本舆论和各界的普遍反对和抵触。但即使是这样不合时宜的法律移植，其中资本主义民主自由等思想在日本日益扩大，对之后日本法制建设起到促进作用，可以说移植外国近代法律文明制度是日本近代化的不可缺少的历史条件。①

纵观我国法制建設进程，法律移植的作用也应是巨大的。比如我国刑法中破坏社会主义市场经济秩序一章，97年刑法对这张的规定较少，十分不完善，直到99年刑法修正案才对次长进行较为详细的补充规定，以适应发展的市场经济。而这其中的经济犯罪规定在国外早已有成熟完善的法律法规。97年修订刑法时认为这些制度对于我国经济秩序并无大用，然而随着社会发展也出现一系列相应的问题，立法才对刑法典进行修改补充。试想若在最初修订刑法典时就注重法律移植，既不用在问题出现后才亡羊补牢，又可以使我国刑法典具有前瞻性，从而保证了法典的稳定与权威。

也许移植国外某些先进的法律制度，在当下不见得有实践作用，但是这样的移植对法制社会的发展作用是不可估量的。本土环境并不是要一成不变地去固守，更民主更公正公平的环境才是我们共同的追求目标，法律移植可以促使我们改造环境，并为我们的改造提供方向和指导，加快法制社会的长足发展。（作者单位：广西大学法学院）

参考文献：

[1]何勤华：《法律移植与法的本土化》

[2]韩大元：《东亚法治的历史与理念》，法律出版社，2000年7月第一版

[3]何勤华：《外国法制史》，法律出版社，2003年1月第三版

注解

①韩大元著：《东亚法治的历史与理念》