主题：判决书对监视居住类型认定错误能否用裁定书补正

文◎兰小青

主题：判决书对监视居住类型认定错误能否用裁定书补正

文◎兰小青*

案名：胡某某诈骗案

【基本案情】

2013年4月，被告人胡某某在替被害人马某某缴纳税款过程中，以伪造的完税凭证冒充真实的完税凭证，骗取被害人马某某现金6600元。2013年12月，公安机关以被告人胡某某涉嫌诈骗罪立案侦查，并决定对被告人胡某某指定居所监视居住，指定居所为其家中（固定住所）。2014年2月，公安机关将该案移送审查起诉后，检察机关以被告人胡某某涉嫌诈骗罪向法院提起公诉。一审法院审理认为，被告人胡某某的行为构成诈骗罪，判处有期徒刑6个月，并根据《刑诉法》第74条的规定指定居所监视居住2日折抵有期徒刑1日，共折抵有期徒刑37日。判决宣告后，被告人胡某某因量刑过重提出上诉。在上诉期内，一审法院发现胡某某虽为指定居所监视居住，但其指定居所地为其固定居所，不应认定为指定居所监视居住，故又制作补正裁定书，将指定居所监视居住改为普通监视居住，并在判决书中删除了指定居所监视居住2日折抵1日等相关内容。补正裁定书补正后，经二审法院审理，认为该案事实清楚、证据确实充分，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

判决书对监视居住类型认定错误能否用补正裁定书补正？

【裁判理由之法理评析】

笔者认为，一审法院对监视居住类型认定错误，在上诉期内使用补正裁定书的方式对该错误进行补正是不妥当的。理由如下：

（一）刑事补正裁定的适用范围为“笔误”

对补正裁定的对象和范围，特别是刑事补正裁定的对象和范围，我国现行法律和司法解释规定并不全面，司法实践中相关案例也较少。《民诉法》第154条第1款第（7）项规定：民事补正裁定适用于“补正判决书中的笔误”，而《刑诉法》对此未作明文规定。最高人民法院下发的《法院诉讼文书样式》中对补正裁定作出了原则性的规定，且仅有民事补正裁定书和刑事补正裁定书两种。其中，对民事补正裁定的范围规定“本裁定书样式供各级法院对本院制作的民事判决书、民事裁定书或民事调解书的误写、误算，诉讼费用漏写、误笔和其他笔误予以补正时使用”。对刑事补正裁定的范围规定“补正裁定供各级法院对在本院发出的刑事判决书、刑事裁定书或者刑事调解书中，发现有个别文字上的错误或者遗漏，予以改正、补充时使用，而裁定书改正、补充的内容，仅限于裁判文书中的文字技术上的失误，不涉及对实体（包括金额或者数额）和程序问题的处理”。从上述规定可知，无论是刑事补正裁定书还是民事补正裁定书，补正裁定的使用对象主要为判决书、裁定书和调解书，使用范围主要强调“笔误”，对“笔误”的定义，上述规定已经做了较为详细的说明。由于民事和刑事法律的侧重点不同，民事补充裁定书对使用范围规定较刑事补正裁定书较为宽泛，而刑事补充裁定书对使用范围的规定更清楚、明确。据此，在刑事补正裁定中，补正裁定书补正的范围只能是个别文字上的错误或者遗漏，不能改变判决书、裁定书、调解书对案件基本事实、情节、定罪及量刑的确认。如果对案件的基本事实、情节、定罪及量刑进行“补正”，就违反了刑事诉讼法的相关规定，实际上作出了一个新的裁判，改变了原判的结果，有悖于法理。

（二）对监视居住类型认定错误，属于量刑事实认定错误，而非“笔误”

《刑诉法》第73条第1款规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。基于此，监视居住原则上应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处，只有犯罪嫌疑人、被告人无固定住处时才可指定居所。换言之，监视居住按类型分为普通监视居住和指定居所监视居住，对有固定居所犯罪嫌疑人、被告人应当使用普通监视居住，而无固定居所，则使用指定居所监视居住。本案中，被告人胡某某在有固定居所的情况下，公安机关却使用了指定居所监视居住，且指定居所地为其固定居住地，很明显，该监视居住名为指定居所监视居住实为普通监视居住，这是公安机机关对指定居所监视居住适用错误。根据《刑诉法》第74条规定:“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处拘役、有期徒刑的，监视居住2日折抵刑期1日”。综上，一审判决对监视居住类型的认定错误，直接影响到刑期的折抵问题。根据我国刑法理论及司法实践，刑期折抵在刑法中的地位和缓刑、减刑、假释、时效、赦免等一样，是一项刑罚适用制度，所以对刑期折抵原因，也就是作出刑期折抵事实的认定，即本案中监视居住类型的认定，则划归量刑事实范畴，其道理与对适用缓刑的认定一样，虽然缓刑是刑罚的适用方式，但对适用缓刑条件的认定，即满足什么条件可以使用缓刑，则属于量刑事实的认定。一审法院在没有核实清楚监视居住的类型的情况下，将普通监视居住错误的认定为指定居所监视居住，并折抵有期徒刑37日，属于量刑事实的认定错误，并直接导致被告人实际执行的有期徒刑减少37天，量刑明显不当。而根据前文所述，刑事补正裁定中所谓的“笔误”是指个别文字上的错误或者遗漏，显然，对监视居住类型的认定错误不属于“笔误”。

（三）一审判决中对监视居住类型的认定错误，应启动再审程序纠正而非使用补正裁定书补正

笔者认为，公安机关把普通监视居住错误的认定为指定居所监视居住，一审法院基于该错误认定做出指定居所监视居住2日折抵有期徒刑1日的错误判决，属于量刑事实认定错误，一审法院不应在上诉期限内对该错误用补正裁定书补正，二审法院也不应对该错误查清后进行改判。对本案正确的作法是，等二审裁判生效后，通过审判监督程序，对该监视居住类型认定错误予以纠正。首先，我国刑事法律及司法解释，对补正裁定书补正范围的规定为“笔误”，即发现有个别文字上的错误或者遗漏。而一审判决对监视居住类型认定错误，后基于该错误认定作出指定居所监视居住2日折抵有期徒刑1日的错误判决，使被告人判处的6个月有期徒刑减少了37天，属量刑事实认定错误，且量刑明显不当。而量刑事实认定错误，不属于补正裁定书补正的范围，故一审法院不能在上诉期内对该错误以补正裁定书的形式进行补正。其次，二审法院也不能因一审法院对该量刑事实，即监视居住类型认定错误，查清事实后予以改判。因为一审判决认定指定居所监视居住后，对指定居所监视居住2日折抵有期徒刑1日，使被告人的刑期减少37天。如果二审法院改判，普通监视居住不能折抵有期徒刑，无形中又增加了被告人37天有期徒刑，违反“上诉不加刑”原则。最后，该案对量刑事实认定错误，系错案，应启动审判监督程序予以纠正。最高人民法院关于适用《刑诉法》的解释第357条第3款第（6）项规定：经审查，量刑明显不当，应当根据刑事诉讼法第242条的规定，决定重新审判。本案中，因一审判决对量刑事实认定错误，对仅6个月的有期徒刑折抵刑期37天，属量刑明显不当，应启动审判监督程序予以纠正。

*宁夏回族自治区吴忠市人民检察院［751100］