涉枪弹爆炸物犯罪认定的几个误区

文◎周洪波

涉枪弹爆炸物犯罪认定的几个误区

文◎周洪波*

本文案例启示：在涉枪弹爆炸物的判别上，制造爆炸物的原材料不宜一律认定为爆炸物，枪支类的爆炸物不宜单纯以外观、部件或性能为标准；对单纯的非法购买行为不宜认定为非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；情节方面，“被他人利用，造成严重危害后果”的不属于“情节严重”。

涉枪弹爆炸物犯罪在实践中发案相对比较多，其危害也比较大，但在认定上也存在不少争议，有些定性甚至是错误的。本文通过具体案例来谈谈涉枪弹爆炸物犯罪认定中的几个误区。

一、单纯的非法购买行为不宜认定为非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪

［案例一］陈某从部队转业后酷爱枪支，便从网上购买两支手枪藏于家中，经常在家闭门拿出枪支擦拭、把玩。一次酒后向朋友炫耀被告发。对于陈某的行为，有意见认为仅构成非法持有枪支罪，由于没有出售的目的，不能构成非法买卖枪支罪；另一观点认为构成非法买卖枪支罪，认为刑法使用“买卖”一词，与贩卖、倒卖、购买、出售等词用意有明显区别。刑法用贩卖、倒卖的词语，意味着买进的目的是为了卖出，比如刑法规定的贩卖毒品罪、倒卖车票、船票罪等。如果单纯地买进，或单纯地卖出构成犯罪的，刑法用购买、出售或销售、卖等用语，如购买假币罪、出售假币罪、非法购买增值税专用发票罪、非法出售发票罪，强迫卖血罪等。刑法的“买卖”一词，是配置给有别于前两种情况的第三种情况，即或买进、或卖出，或买进再卖出，具备其中任何一种行为，就属于买卖，如非法买卖制毒物品罪等。法院最后以非法买卖枪支罪定罪量刑。

我们认为，法院的判决是不正确的，单纯的非法购买枪支、子弹的行为，不宜认定非法买卖枪支、弹药罪，而是构成非法持有枪支、弹药罪。理由有：

首先，从词义上讲，根据现代汉语词典的解释，“买卖”是指“生意”，其本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买进的行为不能叫“买卖”。买卖、贩卖和倒卖含义相同，只是称呼不同而已。主观上没有出卖的目的，客观上没有卖出的行为，单纯的买进行为是不能称之为“买卖”的。目前，一些刑法著作对“非法买卖”进行随意解释，认为“买卖”是指买进或者卖出，这是不正确的。这种解释既没有放在刑法体系中进行比较，也没有分析买与卖在社会危害上的不同，更不符合民众对买卖的惯常理解。尤其一些司法部门领导领衔主编的书籍，更是粗制滥造，随意解释，导致司法人员不加甄别地迷信。

其次，从社会危害上看，对于买卖型枪支弹药犯罪，卖方与买方无论从主观恶性还是行为的客观危害，都相差悬殊。枪支弹药犯罪危及的是公共安全，在非法买卖枪支、弹药行为中，正是出卖者的出卖行为导致枪支弹药流失到社会，危及到不特定多数人的人身、财产安全。实际上，单纯的购买枪支弹药行为并不具有这些特征，其对社会危害是有限的。立法着重打击是出卖行为，买卖、贩卖、倒卖的重点在于“卖”，而不是“买”，甚至没有购买行为，单纯的出卖行为也涵括在贩卖、买卖中。

再次，从立法规定来看，我国刑法分则规定的买卖型犯罪计有9个罪名，因为单纯购买行为构成犯罪，我国刑法中是作了明确规定的，如购买假币罪、收买信用卡信息罪、购买增值税专用发票罪、收购盗伐、滥伐的林木罪等等。对于买卖型犯罪，如果惩罚双方行为，刑法都单独将双方行为明确列举出来，如第171条出售、购买假币罪，第207条非法出售增值税专用发票罪、第208条非法购买增值税专用发票罪；否则，如果刑法仅规定一方行为，另一方行为则不构成犯罪。

最后，从司法解释来看，按照“两高一部”2009年6月23日的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第1条第2款第1项的规定，“擅自购买销售制毒化学品”的行为可以独立成罪。有人据此也认为，单纯的非法购买枪支、弹药行为构成非法买卖枪支、弹药罪。笔者认为，“两高一部”的这一解释是有扩大解释之嫌的，不符合体系解释原则。从刑法规定毒品犯罪来看，毒品的危害要比制毒物品大，而刑法对前者用“贩卖”一词，对后者用“非法买卖”，单纯的购买毒品行为不属于“贩卖”毒品，如果单纯的购买制毒物品就属于“非法买卖制毒物品”，这岂不矛盾?

退一步讲，9种买卖型犯罪中毕竟只有“买卖制毒物品罪”有这样的司法解释，其他8种买卖型犯罪，包括非法买卖枪支罪，有权解释部门并无类似的司法解释。如将单纯购枪、弹行为认定为构成买卖枪支罪，则缺乏依据。当前，并无立法和司法解释明确规定单纯购买行为构成“买卖”型犯罪，对刑法的解释不应违背常理，出现与文义解释和通常人的理解完全不同的词义，颠覆“买卖”一词的基本含义，造成法律适用上的混乱。

对于单纯性购买枪支的行为，在当前的立法框架下，应该按照非法持有枪支罪处理。无论从罪刑法定、罪刑相适应原则，还是从宽严相济刑事政策角度看，对单纯性购买枪支行为按照非法持有枪支罪处理，既维护了罪刑法定原则，做到了罪刑适当，又达到了预防该类犯罪行为发生目的。

二、制造爆炸物的原材料不宜一律认定为爆炸物

［案例二］犯罪嫌疑人李某在A县找来车老板陈某并告知用其车去B县拉制作土火炮的原料氯酸钾、铝粉、雄黄、引线等物品，准备运回其老家销售和自己制造火炮之用。在从B县返回A县途中，被公安民警当场查获氯酸钾2000公斤，铝粉60公斤，雄黄200公斤，引线290400米。审理此案时有两种意见：一种观点认为李某和陈某不构成犯罪。主要理由是我国《刑法》规定的爆炸物是指具有爆破性并对人体能造成杀伤的物品，如手榴弹、地雷、炸药以及雷管、导火索、导爆索等，这些都是成品。氯酸钾、铝粉、雄黄未经加工，是一种原材料,不是成品。另一种观点则认为构成非法买卖、运输爆炸物罪。因为2002年国务院办公厅《关于进一步加强民用爆炸物品安全管理的通知》中将硝酸铵、氯酸钾列入《民用爆炸物品品名表》，其销售、购买和使用纳入民用爆炸物品管理。该“通知”规定：“硝酸铵、氯酸钾的生产、经营企业出售硝酸铵、氯酸钾，必须收验《爆炸物品购买证》或者经过鉴证的购销合同，严格按照购买证或者经过鉴证的购销合同上载明的品种、数量销售。对无证或者无合同销售、购买硝酸铵、氯酸钾的，或者将硝酸铵、氯酸钾销售给个人的，由公安机关依照《民用爆炸物品管理条例》的有关规定，没收涉案硝酸铵、氯酸钾，并依法给予其他处罚；情节严重、构成犯罪的，按照《刑法》第125条的规定，依法追究刑事责任。”法院以非法买卖、运输爆炸物罪定罪判刑。

我们认为，不能擅自扩大爆炸物的范围，对于爆炸物的认定一要依法认定，二要符合爆炸物的本质属性，三要符合立法精神。从国务院办公厅发布的《关于进一步加强民用爆炸物品安全管理的通知》的规定来看，其是把氯酸钾作为爆炸物的，并明确规定非法买卖氯酸钾的，可以按照非法买卖爆炸物罪定罪。之所以如此，是因为氯酸钾被烟花爆竹生产者违规添入烟火剂生产烟花爆竹，经常引发重大爆炸事故。为了从源头上防止烟花爆竹爆炸事故的发生，必须对氯酸钾严控严管。虽然国务院的“通知”规定可以按照非法买卖爆炸物定罪，但国务院的行政规章并不是定罪量刑的依据，虽然可以参考，但不能违背罪刑法定原则，也必须符合立法精神。

实际上，氯酸钾是一种强氧化剂,与碳、硫、磷及有机化合物撞击时,易发生燃烧或爆炸。氯酸钾是一种用途广泛的化工原料，广泛应用于制造火柴、雷管、炸药、烟花、鞭炮及冶金、医药、化学等行业。主要用于制造火柴头药中的氧化剂，烟花爆竹和火药，印染氧化、印刷油墨、造纸漂白、医药杀菌防腐、农用除草剂、信号火箭、爆炸药等,也是制造高氯酸钾的原料。氯酸钾是制造爆炸药（物品）的一种原料，其自身并不能引发爆炸。爆炸物的种类也很多，制造爆炸物的原料种类也很多，有些制造爆炸物的原料本身就是爆炸物，之所以作为原料用，是为了制造威力更大的爆炸物。因此，能不能把制造爆炸物的原料认定为爆炸物，关键还是要看它是否具有爆炸物的本质属性，即引发爆炸，导致人员伤亡、财物损坏。

如果一律把制造爆炸物的原材料都当作爆炸物处理，那么，就会无限地扩大范围。比如原材料的原材料，如此推及下去，打击面太大。对一些物质严格管理是应该的，但不能都上升到动用刑法的地步。本来刑法对有关枪支、弹药、爆炸物犯罪的规定，就是从源头上来遏制一些犯罪的发生，并且把这类犯罪放在“危害公共安全罪”一章，而且还规定了比较重的法定刑。实际上，非法制造、运输、买卖、储存枪支、弹药、爆炸物这些行为本身并不会对社会造成多大的危害，其危害在于利用这些物质实施其他犯罪。刑法之所以把这些行为规定为犯罪，无非是从源头上遏制利用枪支、弹药、爆炸物实施犯罪的情形。因此，界定枪支、弹药、爆炸物范围必须从严掌握，不能无限扩大。对一些犯罪行为的遏制，也不能过于追根溯源，无限地将上游行为上升为犯罪。这样，反倒遏制一些正常的社会活动，不利于社会的发展。

三、枪支的认定不宜单纯以外观、部件或性能为标准

［案例三］赵某系某公司职员。在该公司清理搬迁仓库过程中，赵无意发现仓库内有一支小口径运动步枪，但木柄和拉壳机构零件缺失。何某即顺手将该枪支藏匿于百页窗内带回办公室，后将该枪带回家中。何某在得知公安机关和公司在追查枪支下落时，将枪支扔入河中，后又将枪捞回上缴公安机关。事后，经公安机关做出鉴定，枪支虽然缺少木柄及拉壳机构零件，但能正常发射，具有杀伤力。赵某最后被法院以盗窃枪支罪定罪判刑。

在审理本案过程中，一种意见认为本案所涉枪支虽然在客观上存在缺少零件的事实，但只要能发射，具有杀伤力，应认定为盗窃枪支罪。第二种意见认为盗窃枪支罪的犯罪对象中的枪支应为完整意义上的枪支，而非缺少零件的枪支，因最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计，非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计”。根据这一条规定，可以得出枪支存在散件的概念，且盗窃散件的构罪要求是达到一定数量。本案中的枪支因缺少零件只能称其为散件，是否构成犯罪尚存疑问。

这种情形在非法买卖、运输、持有、私藏枪支中也存在。关键的问题是如何理解什么是“一支”枪。存在瑕疵的枪还算一支枪，还是看作枪的散件？对此，也有不同的看法：一种观点是“使用”说，即只要枪支还能够用，即还有杀伤力，就应看作完整的枪；一种观点是主要零部件说，认为应判断分析其所缺少的零部件是否为枪支的主要零部件。第三种观点是完整说，即只要枪支存在瑕疵，那就不是完整的枪支，只能是散件。还有一种观点是外观说，认为司法解释第7条涉及的“散件”是指枪支是以零部件的形式存在的，而非是一支整体意义上的枪支，也就是说，行为人在盗窃时，所拿到手的是一些枪支的零件，这些零件需经一定的组装才能构成枪支，而非如本案中被告人盗窃来的是从外形上即能明确判明是枪的物体。至于所盗枪支缺少零部件，应不影响其是一支枪而不是一些散件的事实。简单的说，就是，如果从外观看是枪，那就是“一支”枪；如果从外观看，仅是枪的一部分，那就不能算作“一支”枪。

怎么来看待这个问题？这在有些情形下显然牵涉到罪与非罪、轻罪与重罪的问题。如果采取“整体说”，即只要枪支存在瑕疵，就不能算是枪支。这显然容易使犯罪分子逃避惩罚，比如化整为零运输，故意拆掉枪支某一不重要部位等。并且，如果一支存在瑕疵的枪支，其性能完好，这与完整的枪支，在刑法意义上又有什么区别呢？“外观说”也有其不足，如果枪支从外观上看仍是一支枪支，但该枪支已严重损害，腐朽不堪，毫无利用修理价值，还能作为枪支看待吗？当然，该说的价值在于：如果从外观上看不出是一支枪支，而只是枪支的某一部件，就不能说是枪支。所以，我们认为，应把各种观点综合起来，即先采“外观说”，后采“使用说”和“主要零部件说”。如果从外观上看，就不是枪支，那就不能作为枪支看待，只能视为枪支散件；如果从外观上看是枪支，在检查其是否具有使用价值，即是否能够正常发射，或者虽不能正常发射，但是否缺少主要零部件，能否经过简单修理就能发射。如果缺少主要零部件，比如枪机，就不能视为枪支。

本案中枪支缺少木柄，但其用以发射枪弹的枪机部分完好无损，是为发射的基本条件，而缺少拉壳机构零件，根据鉴定意见所言，只会导致枪机后移时，无法将弹壳抽出弹膛，并不影响该枪支能正常发射的结论。因此，本案中枪支虽有瑕疵，但缺少的零件并非是主要零部件，故并不影响其能正常发射而成为枪支。

四、“被他人利用，造成严重危害后果”不属于“情节严重”

［案例四］陈某出于牟利动机，非法出售给黄某5枚雷管及5根导火索。黄某与李某有矛盾，便把雷管引燃投进李某屋内，结果造成1人死亡，多人受伤及财产损失。对于陈某，一审法院认定其行为构成非法买卖爆炸物罪，由于其非法出售的爆炸物被黄某用于实施犯罪且造成人员重大伤亡和财产损失，后果特别严重，因而确认陈某属于“情节严重”，判处陈某无期徒刑，剥夺政治权利终身。

在法学理论上和实践中一般多将《刑法》第125条第1款规定的“情节严重”理解为：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物数量较多；多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物；既制造又贩卖且运输枪支、弹药、爆炸物；出于实施犯罪的目的，而进行的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物；买卖军火；以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物为常业；非法制造、买卖、运输、邮寄、储存杀伤力极大的枪支、弹药、爆炸物的；被他人利用，造成严重危害后果的。本案的量刑也正是采纳了“被他人利用，造成严重危害后果”的意见。但是，我们认为，对刑法此条文规定的“情节严重”作出这样的理解，对犯本罪的行为人是不公正的。

行为人可以根据法律的规范，来评价引导自己的行为。但当行为人实施一定的违法犯罪行为后，还要期待于他人的行为来作出评价，法律的这种规定就会让行为人对自己行为的后果处于一种迷茫状态，从而难以正确估价自己的行为，这样的规定就是一种不确定性规定，违背了罪刑法定原则，据此对行为人进行处罚是不公正的。从本案来看，行为人陈某实施非法买卖爆炸物行为后，要根据爆炸物的买受人靳某是否实施造成后果的犯罪行为而决定加重其刑事责任的处罚，这种期待也就是法的一种不确定性，对陈某而言，依此法条处罚是不公正的。

如果本案陈某在黄某实施爆炸行为之前，被公安机关逮捕，这时怎样对陈某定罪量刑？依照卖出5根雷管的事实，法院一般会作出三年以上十年以下有期徒刑的判决。如果在法院判决生效后，黄某才实施爆炸行为，是否应对陈某重新作出判决？从此假设可以看出，同一个犯罪行为，由于他人的犯罪行为，依据上述对情节严重的解释，在不同的阶段将导致不同的处罚结果。这种解释对犯罪行为人而言，有失公正。

还有一个最为根本的问题，就是定罪量刑的根据何在？对于定罪来说，自然是行为的社会危害，包括主观恶性和客观危害；对于量刑来说，除了社会危害性，还包括人身危险性。社会危害的大小在行为终了，结果发生后也即固定；人身危险性则会发生变化。非法买卖爆炸物罪，其客观危害自然体现在爆炸物的种类和数量上。一般来说，行为人的主观恶性也主要从买卖爆炸物的种类和数量上体现出来。买卖的数量多，其恶性也会大。就非法销售爆炸物来说，“爆炸物被别人买去后用于犯罪”能否成为量刑考虑的情节，关键还在于其是否是行为的内容，或能否体现行为人的主观恶性。销售行为的完成或结束是以把货物卖掉，也即买方得到货物为标志。爆炸物被买走后用于何处自然不是销售行为所能涵盖的。某种意义上说，爆炸物被用于犯罪危害社会作为购买行为的社会危害性体现还能说得过去，如果再追溯到销售行为，则太远了。前已所述，非法销售爆炸物行为的客观危害主要体现在所销售爆炸物的种类和数量上，爆炸物的去向不能体现社会危害。如果行为人知道别人购买爆炸物是用于犯罪，这可能体现行为人主观恶性大。不过，这种情况，又构成非法买卖爆炸物罪和其他犯罪的帮助犯的竞合。

*国家检察官学院教授,法学博士［102206］