望风者对共犯未实施共谋之罪而实施他罪应否负刑事责任

文◎王明建

望风者对共犯未实施共谋之罪而实施他罪应否负刑事责任

文◎王明建

［案情］2013年3月1日上午10时许，陈某召集刘某、肖某预谋实施盗窃并拟定实施方案。当日晚上11时许，陈某伙同刘某、肖某一起去县工业园汤某小商店盗窃财物。按事先的分工：由肖某在外面望风，陈某、刘某撬门入室行窃。当陈某进入汤某店中，正在盗窃时，被汤某发现，于是刘某从汤家厨房拿来菜刀对汤某进行威胁，陈某捂着汤某的嘴，并以“你要反抗，就杀死你”等语言相威胁。二人在汤店的柜台里抢走1000元现金后逃离现场。此赃款由陈某和刘某平分。汤某当晚报案，第二天中午其三人被抓获归案。

本案中对于陈某、刘某构成转化型抢劫罪并无异议，争议的焦点是肖某望风的行为是否构成抢劫罪的共犯。对此有两种不同的意见：第一种意见认为，肖某的行为构成抢劫罪的共犯，应负刑事责任。理由是：尽管预谋故意为盗窃，但陈某、刘某实施时由事前盗窃的故意转化为抢劫的故意，而肖某始终具有犯罪故意，只不过犯罪故意的具体内容不同而已。第二种意见认为，肖某的行为不构成抢劫罪的共犯，不应负刑事责任。理由是：肖某与陈某、刘某预谋的是盗窃，因此，肖某只有盗窃故意，没有其他犯罪（即本案抢劫）的故意，按照刑法理论关于犯罪必须达到主客观统一的要求，肖某对陈某、刘某实施的抢劫犯罪没有主观罪过，不构成犯罪，不应负刑事责任。

［速解］笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，肖某只有盗窃犯罪的故意，而没有抢劫犯罪的故意。本案中三人先前预谋是共同盗窃汤某家财物，肖某望风属于共同犯罪中的帮助行为，而陈某、刘某具体实施行窃，属于实行行为。在望风过程中，肖某明知陈某、刘某具体实施盗窃犯罪，故其只有共同盗窃犯罪的故意。至于陈某、刘某临时改变盗窃主意，对被害人汤某采用菜刀威胁实施抢劫而不是选择逃离盗窃现场，则超出了肖某与陈某、刘某原来商定的范围，应认定陈某、刘某的抢劫行为超出了肖某的盗窃故意，肖某并不具有参与该抢劫犯罪的故意。

其次，肖某实际上并未参与实施共同抢劫犯罪。尽管肖某直接参与了行动，在实际上对陈某、刘某实施抢劫的“安全”也提供了帮助，但肖某对此并不知情。根据刑法中主客观一致的认定原理，不应将主观上不具有为抢劫提供帮助意图的肖某的望风行为认定为为抢劫提供帮助，因而不能被认定为共同实施了抢劫。否则，就有客观归罪之嫌。当然，如果有证据证明望风者肖某在知悉实行者超出事先商定的盗窃等犯罪意图而实施其他犯罪后仍然坚持为其望风的，则应认定望风者对实施者新的犯罪进行了事实上的认可，“合作”双方形成了新的默契，此时应认定望风者是新的犯罪行为的共犯，即肖某构成抢劫罪的共犯。而本案现有的证据未能证明这一点。因而肖某的行为不构成抢劫罪的共犯，不应负刑事责任。

最后，根据刑法理论通说来分析。本案实际上存在共同犯罪中的“实行过限”问题。所谓“实行过限”，是指共同犯罪中的实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。我国刑法并没有对实行过限进行明文规定。根据刑法理论通说，处罚实行过限行为的基本原则应当是行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才负刑事责任，而过限行为超出了共同故意的犯罪，应当由实行过限行为人对过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任。可见，根据“实行过限”理论，对共同犯罪参与者的定罪应遵循主客观相统一的原则，共同犯罪行为人只对具有“共同故意”的犯罪行为承担相应的刑事责任，对超出共同故意的行为则不负刑事责任。

综上所述，本案肖某的望风行为不构成抢劫罪的共犯。

（作者单位：江西省信丰县人民检察院［341600］）