国有控股企业中基层管理人员窃取财物行为的定性

文◎王刘章

国有控股企业中基层管理人员窃取财物行为的定性

文◎王刘章*

本文案例启示：国有控股企业中基层管理人员利用职务便利窃取本单位财物的，如果行为人不是国有企业人员，也不是国有企业委派到非国有企业的人员，其所从事的仅是一般事务性工作，不是公务活动，不构成贪污罪，应以职务侵占罪追究刑事责任。

［基本案情］犯罪嫌疑人彭某系重庆钢铁集团（国有独资企业）控股的重庆钢铁股份有限公司下属二级单位炼铁厂1号高炉看水班班长，其职责主要是：负责看水班员工的上班排班、换班、考勤、请假工作；负责生产设施冷却设备的维护和管理；负责回收、保管损坏或者更换下来的生产设施冷却设备；联系1号高炉的材料员，再由材料员跟炼铁厂的技质科联系，由技质科将损坏或者更换下来的设备拉走。2012年，其与看水班另外3名职工及以前曾在重庆钢铁股份有限公司当过保安的吴某共谋盗卖从1号高炉冷却设备更换下来的废旧风口小套，由吴某利用曾是保安的身份联系门卫放行，其他几人则将盗出的废旧设备搬运出公司变卖，然后分赃。从2012年4月开始到2012年7月份之间，几人先后多次盗卖从1号高炉冷却设备更换下来的20个废旧风口小套和一个风口二套，共获得赃款11万元。

一、司法实务分歧

在彭某等五人的行为定性上，产生了三种意见：

第一种意见认为，彭某利用职务上的便利，伙同吴某等4人采取盗取的方式，故意将本单位的财物非法占为己有，其中彭某涉案金额巨大、吴某等4人涉案金额较大，五人的行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。一是主体身份上，彭某系重庆钢铁股份有限公司下属二级单位铁厂的1号高炉班班长，从事的是事务性工作，应属于一般管理人员，其余4人虽不具有管理职责，但与彭某是共同犯罪；二是行为上，彭某等五人采取了盗取的方式将本单位财产据为己有，符合职务侵占罪的行为要件；三是主观上，彭某等五人有谋取非法利益的故意。因此，彭某等五人的行为构成职务侵占罪。

第二种意见认为，彭某等五人的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。一是重庆钢铁股份有限公司是国有控股公司，其下属二级单位1号高炉里的设备应归重庆钢铁股份有限公司所有，属于国有资产，而彭某系重庆钢铁股份有限公司炼铁厂1号高炉看水班班长，具有管理1号高炉的职责，系从事公务活动，根据刑法第93条的规定，属于在国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。邹某、李某、先某三人也是该股份有限公司的职工，虽吴某不是该公司人员，但其是共同犯罪，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条、第3条的规定，吴某也应以贪污罪定罪处罚。二是主观方面，彭某等人明知财产是重庆钢铁股份有限公司所有，而窃取并卖掉分赃，具有非法占有目的。三是客观方面，彭某等五人共谋后，利用彭某监督、管理1号高炉生产设备的职务之便，采取窃取的方式非法占有该公司财产。因此，彭某等人的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。

第三种意见认为，彭某等5人的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。一是彭某等人将从1号高炉冷却设备更换下来的废旧风口小套盗出并变卖，在此过程中，彭某并没有利用其负责回收、保管损坏或者更换下来的生产设施冷却设备等职务上的便利条件，直接将该废旧设备拉出变卖，而是通过当过保安的吴某联系门卫放行。从整个过程来看，应属于秘密窃取。二是彭某等人具有非法占有公私财物的主观故意。因此，纵观全案，应以盗窃罪追究彭某等五人的刑事责任。

二、法理评析

本案的争议焦点在于对彭某主体身份的认定。本文认为彭某既不是在国有公司、企业中从事公务的人员，也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事组织、领导、监督、管理、经营等公务的人员，只是一般的从事事务性工作的人员，并利用了其职务上的便利，将公司财产非法据为己有，因此，彭某等人涉嫌职务侵占罪。

（一）彭某主体身份上不属于以国家工作人员论的人员

现行刑法第93条明确规定了以国家工作人员论处的情形，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。即以国家工作人员论的情况，既要求主体身份上是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的工作人员或者是国有公司、企业、事业单位委派到相关单位的人员，也要求工作性质必须是从事公务活动。从本案的案件材料中可以看出，彭某不属于国有公司、企业以及国有公司、企业委派到非国有公司、企业人员，其从事的是一般事务性工作，而非公务活动，因此，彭某在主体上不符合贪污罪的构成要件。

1.彭某不是国有企业的工作人员

对于国有公司、企业的定性已基本形成共识：一是相关法律、法规已明确定性国有企业。《关于划分企业登记注册类型的规定》明确规定，“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。”，国有企业仅指国有独资企业。二是司法实践也仅把国有企业限定于国有独资企业。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第1款规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。”其把国有公司、企业与国有控股和参股公司并列，说明司法实践中对国有公司、企业的认定比较统一。本案中，重庆钢铁股份有限公司只是重庆钢铁（集团）有限公司（国有独资）的控股公司，除了有国有资产外，还有海外资产和民营资产，并不属于国有独资企业，因此，不属于国有企业的范畴。而彭某是重庆钢铁股份有限公司下属炼铁厂1号高炉看水班职工，因而不是国有企业人员。

2.彭某不属于国有企业委派到非国有企业的人员

刑法第93条明确规定委派主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位，但由于我国处于社会转型期，国有企业改制、重组仍在进行，大型国有企业改制后管理运营模式未发生根本转变，管理人员的身份和职责也基本未变，且改制后的企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免，最高人民法院和最高人民检察院认为以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织决定作为联结点，既能反映当前根据出资企业的经营管理实际，又能体现从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求。于是在《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（2010年）》（以下简称《意见》）中就对委派主体作了适度扩张解释，规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

但笔者对此不敢苟同。一是罪刑法定原则已经得到我国立法的确认，其要求的明确性应当得到尊重，刑法已经明确委派主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位，在立法未作出调整之前，司法应慎重扩大主体范围。二是国有企业改制工作一直在进行，立法机关一直在关注甚至直接参与相关制度的研究制定，《企业国有资产法》于2008年通过，并使用了“国家出资企业”这一名词，但2009年通过的刑法修正案（七）和2011年通过的刑法修正案（八）并没有对委派主体作出调整，即把国有公司、企业改为国家出资企业，说明立法机关还有其他考量。三是《意见》规定了经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，从事公务活动的就以国家工作人员论，但实践中，国有控股企业各个层面几乎都设有党委，所有的人事任免也都是经过相应层面的党委或者党政联席会研究决定的，到底应以哪个层面为准，《意见》并未明确，这会给司法实践造成一定的困惑。笔者认为，即使按照《意见》规定，委派主体为国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，也应该进行严格限制，仅限于该国家出资企业（结合本文实际，这里仅指国有控股企业）层面负有监管国有资产职责的组织直接任命的企业本部负有监督、管理国有资产的人员和下属单位领导层面负有监督、管理国有资产的人员，下属单位相关组织委派的人员就不再以国家工作人员论。否则，由于国家出资企业中所有的设备、产品中都包含有国有成分，层层委派下去，所有从事组织、领导、监督、管理的人员都会成为国家工作人员，这将使国有控股、参股企业与国有独资企业没有任何区别，就会无形当中扩大打击范围。具体到本案，即使按照《意见》规定，也应仅限于重庆钢铁股份有限公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者任命相关人员组织、领导、管理、监督国有资产，下属的铁厂及铁厂内部的1号高炉相关组织委派的人员就不再以国家工作人员论。由于彭某是由1号高炉党支部书记、车间主任和工会组长任命的，不属于重庆钢铁股份有限公司相关组织直接委派和任命的，所以，其就不能以国家工作人员论。

（二）彭某不属于从事公务的人员

对于何谓“从事公务”，我国刑法理论界存在三种不同的观点：第一种观点认为,“从事公务”就是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为；第二种观点认为,“从事公务”是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动；第三种观点认为“从事公务”是指在各级机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中履行组织、领导、监督、管理等职责。［1］很明显，第一种观点过窄，第二种观点过宽，第三种观点把所有监督、管理职责都认为是公务活动，这与事实不太相符。为了便于从实质上把握从事公务的内涵，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要（2003年）》专门对从事公务进行界定，即从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。这就把公务活动与一般的监督、管理活动区别开来，并要求从事公务活动既要体现公务活动的管理性，又要体现公务活动的国家代表性，即接受委派的人员是代表国家（国有企业）从事领导、管理、监督方面的事务，而非直接从事生产、劳务或其他技术性事务。［2］从案件材料中可以看出，彭某从事的是一般事务性工作，而不是组织、领导、管理、监督等工作，不符合公务活动的要求。同时，授权应当明确，国有控股企业中，所有设备、产品都包含有国有成分，所有人员包括一般职工都对国有资产负有一定的监管或者管理职责，如果不加明确，势必会扩大打击范围，不符合刑法的谦抑性要求。本案中，彭某的工作仅是1号高炉相关组织研究口头任命的，并未形成文件，更谈不上明确的职责要求。因此，彭某不属于从事公务的人员。

综上所述，彭某既不是国有企业人员，也不是国有企业委派到非国有企业的人员，从事的仅是一般事务性工作，并不是公务活动，所以，彭某的行为不构成贪污罪。由于本案是共同犯罪，其他四人也当然不构成贪污罪。

（三）彭某等人的行为不构成盗窃罪

有观点认为，彭某等人采取了秘密窃取的方式将公司财物盗出并出售获赃的行为属于典型的盗窃行为，在此过程中，他们并未利用彭某职务上的便利条件，因此，彭某等人涉嫌盗窃罪。但该观点忽视了盗窃罪与职务侵占罪之间的本质区别，即判断某一行为是盗窃罪还是职务侵占罪，最主要的是看该行为是否利用了职务上的便利。具体到本案，虽然彭某等人采取了秘密窃取的方式将废旧物品盗卖，但实施这一行为是在其负有回收、保管废旧设备的职责之下进行的，属于监守自盗。因此，彭某等人的行为不构成盗窃罪。

三、结论

本案中，虽然彭某不具有国家工作人员的身份，但其负责生产设施冷却设备的维护、管理和负责回收、保管损坏或者更换下来的生产设施冷却设备，当这些设备更换下来以后，其理应保管好并上交公司，但其却利用职务上的便利，伙同另外四人一起采用窃取的方式，将本单位的财物非法占为己有，且彭某涉案金额巨大，其他四人涉案金额较大，他们的行为已经侵犯了公司的财产所有权，构成职务侵占罪。

注释：

［1］曾粤兴、白皎：《“受委派从事公务”之法理分析——从一起错案兼谈贪污罪之理解》，载《山东警察学院学报》2008年第6期。

［2］同［1］。

*重庆市长寿区人民检察院［401220］