商标权的保护范围之界定

文/刘卫东

商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或者上述要素的组合，具有显著特征的标志，是现代经济的产物。经国家核准注册的商标为“注册商标”，受法律保护。商标注册人享有商标专用权。因此商标是用来区别商品或服务来源的标识，其在现今社会中的作用无需多讲，其已成为企业获取竞争优势与超额利润的重要手段。商标的基本功能就是识别商品或服务的来源，商标的商业声誉功能、保证商品品质功能、广告宣传功能、促进销售功能都是由此衍生而来。

商标权具有积极权能和消极权能之分，即权利行使和权利保护两个方面。积极权能是权利人在权利范围内享有实施、许可等使用商标的权利。我国商标法第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这就是说，注册商标的保护范围仅限制在核准注册的商标和核定使用的商品范围之内，不得任意改变或扩大保护范围。商标的消极权能则指的是权利人可以禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，并可以禁止其他妨害行为。二者共同为商标权的保护范围划定了一个大致的边界。但不论是权利行使还是权利保护，权利人首先要确定知识产权受法律保护的范围，即知识产权权利边界。然而与其他类型的知识产权不同，商标权的保护范围总是处于一种动态的平衡之中，即其权利边界具有延展性。可以根据具体情况而进行必要的延伸和拓展，具有较强的弹性。这种论述似乎给人一种这样的感觉，即商标权的保护范围永远是处于动荡变化之中，而结果的不可知性则是对法律的最大伤害。可是从知识产权的本质特征来看，商标法的这种制度设计又是必然的，因为与著作权与专利权都要求具有一定程度的不同，商标之所以受到法律的保护，更多是对商标背后所积累的商誉的一种法律保护，因此在确定商标权的保护范围时，就必须考虑到各种因素的平衡。由此导致了在确定商标权的保护范围之时，常常充满了不同利益间平衡的色彩。商标法的最基本理论为我们在处理疑难复杂的法律问题时提供了指引，就商标权的保护范围而言，虽然现行法律对于各种侵犯商标权的行为进行了规定，同时又做出了兜底性条款予以调整。但是面对纷繁复杂、层出不穷的侵权行为，在具体法律条文的适用及是否侵权的判断上，常常令人无所适从。在笔者看来划定商标权的保护范围最核心的标准——是否构成混淆。

商标是将商品或服务来源区别开来的标志。商标法的目的之一就是保证商标的这种“区别”作用。当他人使用了另一商标或者商业标识使消费者无法通过商标将商品或服务的来源进行区别时，该商标就失去了作用，法律就要通过对他人行为的纠正来恢复商标的作用。如果商标没有失去其区别作用，法律就没有必要制止他人对另一商标或者商业标识的使用。因此商标法制止的是混淆以及混淆的可能，商标权的范围也只能及于可能导致混淆和混淆可能的行为。

混淆是保护商标的法律基础。欧共体规定：“结合混淆的可能来解释相似的概念”；TRIPS协议则将“有可能会导致混淆”作为使用近似商标构成侵权的条件；美国则将“造成混淆和混淆的可能”作为商标侵权的要件，指出“混淆可能性标准是普通法和制定法中商标侵权行为的基石，也是美国商标侵权行为和不正当竞争的根源。”我国商标法在规定商标侵权行为时没有提及“混淆”，但我们在认定商标近似时不能离开混淆。结合混淆的可能来认定商标近似，两个商标是否达到足以引起混淆而构成侵权的近似程度。因此，混淆的可能性就成为界定商标注册专用权保护范围的标尺。在确立了这一基本性原则之后，在判断商标侵权的问题上基本上就围绕着对如何认定混淆性近似而展开。以美国为例，在认定混淆可能性的因素时，其传统标准是1938年《侵权法重述》第731条列举的，包括下列认定非竞争性商品上的混淆可能性的9个基本因素：①使商品、服务或者营业产生误认的可能性；②他人扩展其业务而与权利人产生竞争的可能性；③权利人与他人具有多少共同购买者或使用者的情况；④权利人和他人通过同样的渠道销售商品或服务的情况；⑤权利人与他人的商品或服务功能上的关系；⑥商标或商号的显著性的程度；⑦购买者在购买权利人和他人的商品或服务时，对于商业标识通常的注意程度；⑧权利人使用标识的时间长短；⑨行为人选择和使用标识的意图。而美国的做法基本上被我国的《商标法》及相关司法解释全部吸收，成为我国司法实践中通行的判断准则。下面就以“杜康”商标侵权纠纷一案，运用前述的商标混淆理论进行简单的评析，以其能够得出一个大致公允的结论。

杜康，传说是黄帝手下的一名大臣，因他“始作黍酒”，后世将他尊为酿酒鼻祖。河南省汝阳县杜康村古称杜康仙庄，自古就有酿酒传统，自杜康造酒以来，当地民间酿房林立，世代传承杜康酿酒技艺，杜康酒随之名闻天下。当地至今还存有杜康河、杜康庙、杜康泉及诸多杜康造酒遗迹。世纪70年代，陕西省的白水县、河南省的伊川县和汝阳县先后办起了杜康酒厂，开始生产杜康酒。由于当时保护商标的意识比较淡薄、法律法规不健全等原因，3家酒厂均以“杜康”命名，而未将“杜康”作为商标注册。1980年10月11日，国家工商总局、商业部、轻工部下达了《关于改进酒类商标注册的联合通知》，要求酒的名称与商标名称统一，一种商标只允许一家注册。由此就“杜康”商标的申请注册发生争执，1981年2月3日，经河南省政府办公会议研究决定并下发了豫政文（1981）137号文件，决定由一家注册、共同使用，厂址报伊川。同年12月15日，国家工商总局正式核准伊川杜康酒厂注册“杜康牌”商标。而后陕西省政府对此提出异议，要求许可白水使用杜康牌商标。1983年7月三家酒厂在国家商标局的协调下达成一致意见，由伊川酒厂注册“杜康”商标，允许白水、汝阳两家无偿使用，伊川酒厂与汝阳酒厂、白水酒厂分别签订了“杜康”商标使用许可合同，合同约定：在杜康商标的有效期（包括续展期内），三方可以同时同期使用。为区别各自产品，各方在使用时应在各自产品贴花的“杜康”商标下方分别注明“伊川”、“汝阳”、“白水”字样。在后来的企业发展中，汝阳杜康的规模越来越大，并获得了诸多荣誉，1996年汝阳酒厂将“汝阳杜康”申请注册为商标。同年，陕西白水杜康酒厂将“白水杜康”申请为注册商标。两个商标在使用过程中也积累了巨大的商誉。但由此三方也围绕着“杜康牌”商标产生了长达10年的诉讼。后来，伊川杜康酒厂被汝阳杜康酒厂收购，“杜康牌”商标也归入汝阳杜康酒厂的囊中。而之前的诉讼也由“三国杀”进而转变为“两个人之间的战争”，但就本案而言，原告起诉的并不是白水杜康酒厂，而是白水杜康酒厂的商标权被许可人——汝阳县杜康村酒泉酒业公司，被告在使用被许可的“白水杜康”商标的方式为：在包装盒的突出位置使用了“杜康”二字，该字体较大。只是在“杜康”二字的左上侧，加注了“白水”二字，字体较小，且呈纵向排列，跟“泉”字十分近似，同时字体色彩与盒体背景的色彩相似，不易识别。在包装盒的顶部或正面的顶部使用了。这种使用方式是否构成侵权呢？

在此，笔者无意对“白水杜康”商标本身注册行为的正当性作出评价，单就本案中被告这种使用商标的方式而言，就已经构成侵权。被告以其使用的是合法注册的商标为由，不构成侵权的抗辩不能成立。因为，从前述引用的资料可以看出，“杜康”商标的争议有着极为深厚的历史因素，这种历史因素势必会对侵权行为的认定上产生影响。而“杜康”商标由当初的一个商标，之所以能够演化为现在的三个商标，即“杜康”、“汝阳杜康”、“白水杜康”。历史因素所起的作用实在是不容忽视。可以说是历史原因，才造成了如今的三个商标之间的捉对厮杀。然而这种厮杀的结果往往使得双方两败俱伤。在此有必要比较一下，“商标近似”与“商标标识近似”这两个概念，前者是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的近似，还意味着必须易于使相关公众产生混淆。后者则是一种物理意义上或者自然状态上的近似。由此可以看出，两者的区别在于是否具有混淆性的因素。就本案的两个商标而言，物理以上的近似是肯定的，是否构成商标法意义上的近似呢，按照前述引用的衡量混淆性的因素来判断，也已经构成混淆。那么在此种情况下，“白水杜康”商标为什么还能核准注册呢，在此，笔者揣测：正是历史因素为两个商标专用权的保护范围进行了隔断，从而使得在“杜康”商标已经注册的情况下，其能够被核准注册。然而任何事物都有两个方面，历史因素在成就了“白水杜康”商标的同时，也为其划定了一个较其他一般商标更窄的保护范围，具体体现就是，在使用“白水杜康”商标时，必须具有较一般注意义务更高的义务，必须尽到合理审慎的程度。只有如此，才能使两个本就具有高度近似性的商标在实际的使用过程中各自恪守其权利的范围，防止造成消费者的混淆，保护消费者的福祉。然而，遗憾的是被告在使用“白水杜康”商标时并没有尽到合理审慎的义务，反而有意模糊两个商标之间的区别。如前文所述，“白水杜康”商标作为一个图文商标，其在整个包装盒的位置并不醒目且字体细小，并隐藏在繁复的花纹之中，如果消费者不仔细辨别，很难识别。而“杜康”二字字体较大，且位于盒体的中间位置，十分醒目，从一般消费者的购买习惯来看，其已经起到了区分商品或服务的来源的作用，即作为商标来使用。这无疑已经进入了“杜康”商标专用权的保护范围，造成了消费者的误认，构成侵权。

综上所述，商标权的保护边界虽然是动态的，但是混淆性近似性应该是界定商标专用权保护范围的标尺和基石。在“杜康”商标纠纷一案中，虽然被告以经过合法授权的商标专用权进行抗辩，但是商标专用权范围的动态性，使得在认定是否构成侵权时，应当以是否造成消费者的误认，是否构成混淆性近似来进行判断，特别是对于有着复杂历史背景的商标，在确定是否侵权时，尤其应当注意的是，使用者在使用商标时是否尽到了合理审慎的高度注意义务。