从我国首例胚胎继承权案看代孕合法化问题

摘 要 备受关注的我国首例胚胎继承权案随着二审判决改判由四位老人获得胚胎的共同监管和处置权而尘埃落定，但是由此案带来的问题和引发的思考才刚刚开始。代孕是否可以合法化，是完全禁止还是允许在一定条件下合法化？合法化的条件是什么？如果这样一个案件能为“有条件代孕”破冰，给人们带来这些思考的话，是非常有积极意义的。

关键词 代孕 合法化 合理使用

作者简介：余静，九江学院政法学院，讲师。

中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-239-02

一对双独年轻夫妻因车祸身亡，留下4枚冷冻胚胎。双方老人与医院对簿公堂，要求医院归还胚胎，就是备受社会关注的我国首例胚胎继承权案。一审被驳回后，9月17日二审迎来逆转。无锡中院法院决定撤销宜兴法院一审判决，改判由四位老人共同监管和处置4枚冷冻胚胎。 这份被网友称为最具“人情味”的判决书认为：“失独”之痛，非常人所能体味。这对年轻夫妻留下来的胚胎，已成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。

官司虽然尘埃落定，但是带给我们的思考和问题远没有结束。 两对老人不辞辛劳、费尽周折，拿回子女遗留胚胎监护权的最终目的，是希望子女遗留下的胚胎，能够孕育生命“香火相传”。这对双独失去子女的家庭而言，多少是一种安慰和抚平心灵创伤的良药；对将来这两对老人的养老问题而言，多少也是一种保障。这两对老人要想使自己的夙愿成真，就必须通过代孕才能实现。2001年8月1日起施行的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。可见在目前的法律规定下，代孕这条路是行不通的。

那么这起胚胎继承案能否为我国“代孕合法化”破冰？清华大学法学院副院长申卫星表示：“首先，人工代孕目前在法律上是不允许的。第二，孩子一生下来就没有父母，对孩子来说可能也是一个伦理学的问题。不过，实践当中，有很多父母不能生育的又渴望得到一个子女，在现代医学允许的情况下，是不是可以允许代孕，我个人认为是值得讨论的。要讨论代孕是否可以合法化，是完全禁止还是在一定条件下允许合法化，合法化的条件是什么？如果这样一个案件能给人们带来这些思考的话，也是有积极意义的。”

一、 代孕是否应该合法化

在不孕不育症患者越来越多和许多人求子若渴的现实背景下，代孕作为人类辅助生殖技术，确有一定的人性基础。一些国家已让代孕合法，用法律保障代孕母亲、委托人和孩子各自的权益。比如俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。在欧洲更多的国家，法律既不提倡，也不禁止，只要双方自愿即可。根据代孕合法化国家的立法原则和执行方式，代孕是委托人与代孕者不存在性关系，由相关医疗机构把委托人的受精卵子植入孕母子宫，由孕母代替委托人完成十月怀胎的过程。

事实上，代孕在我国也早已不是什么新闻。 据统计不孕症在我国的发病率在10%以上，巨大的社会需求和辅助生育技术的发展，是代孕行业迅速发展的主要基础。目前，公开打出代孕旗号的“专业网站”比比皆是，价格也很透明，一般在15万-25万元左右。如北京“优贝代孕”承诺“正规医院实施、代母资源充足、签约立即启动”。“中美泰代孕机构”声称6年实施代孕数千例……从代孕妈妈到代孕中介，从猎头到客户，已形成一条“地下产业链”。

相对社会现实，我国法律已远远滞后。个人认为，从立法上承认代孕的合法化不仅是对不孕夫妇实现生育权的有效保障，也是对代孕子女利益的保护。对不生能生育的夫妇来说，他们迫切地想要一个完整的家庭关系。领养虽然是一个选择，但是毕竟领养的子女与夫妻双方没有血缘关系，对不孕夫妻在亲权上的弥补也有限。在这个时候如果合理地使用代孕，不仅能让不孕夫妻获得一个完整的家庭，而且也能让社会更加和谐。所有公民在国家计划生育政策许可的范围内都应当具备拥有自己的子女的权利和自由，国家对个人生育后代的方式也不应该过多的干涉。一味的禁止代孕，对不孕夫妇来说是不公平的。

代孕子女天生就出于弱势，在一些地下代孕中，代孕很容易就被一些投机取巧的不法分子演变为买卖婴儿。在严格意义待代孕合同中，合同的标的物是代孕子女的亲权，在不孕夫妻获得代孕子女后给予代孕母适当的补偿，但绝不是报酬。代孕子女出生后，就是一个独立的权利主体，受法律的保护，而且具有和婚生子女同样的权利。而且，在法律中明确规定代孕子女的归属问题，也可以避免产生双方争夺子女，或者双方都不要子女的情况，对代孕子女的健康成长创造了良好的环境，也不会让其产生被抛弃的想法，对社会的稳定也是一种贡献。

既然代孕有其存在的必要，也屡禁不止，与其一味的在禁止代孕上下功夫，不如规范代孕的使用，合理限制代孕，这样不仅保障了不孕夫妻的生育权，也保障了代孕子女的权益。个人认为，对代孕双方签订的代孕合同可以依据合同法的有关规定。在合同法中承认代孕合同是合法有效的合同。只要代孕双方都是自愿，并且具备资格，代孕合同就成立生效，不违背公序良俗。

二、 代孕合法化的条件

在允许代孕合法化的国家，在多年操作中，代孕也带来纷繁复杂的法律、道德和社会问题。例如，“卵母”和“生母”谁是孩子的法律亲妈？子宫和母性能否被商品化？在我国，代孕游走在法律、伦理的边缘，各类纠纷也层出不穷。今年4月，媒体曝出湖南长沙小夫妻离婚为人代孕，宝宝出生了，代孕妈妈认为孩子是她生的，她有权抚养宝宝并要求和男主人结婚。

卫生部曾邀请医学、法学、伦理学、社会学等领域专家探讨我