论稿约沉默同意条款的法律效力

李志国++代桂娥

摘要：网络时代的稿约大量存在“不反对即同意”的沉默同意条款。该条款的法律性质既不是要约邀请，也不是要约，而是意思通知，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，并非来源于私法自治，而是取决于法律的规定或其他对特定人群具有约束力的决议。法律规定或其他对特定人群具有约束力的决议需要法的正当性基础，即以社会公众的普遍认同为前提。我国法律没有规定转载权、摘登权、信息网络传播权许可的“不反对即同意”的规定，因此，稿约的沉默同意不具有法律效力。

关键词：稿约；沉默同意；法律效力

中图分类号：DF5文献标志码：A文章编号：1673-291X（2014）11-0219-03

进入网络时代以来，稿约常有如下条款：“不同意将稿件转载、摘登或编入本刊已加入的中国期刊全文数据库（中国知网）、数字化期刊全文数据库（万方数据资源系统）的作者，亦请在稿件上作书面声明，否则视为同意上述使用方式。”该条款本文称之为沉默同意条款。对于该条款的法律效力容易产生分歧。一种观点认为，只要作者没有在稿件中提出特别反对声明，该条款即产生合同约定效力，受法律保护。另一种观点认为，该条款在作者没有明示同意的情况下，不产生合同约定效力。两种观点针锋相对，实质上是对该条款作为沉默同意条款的法律效力存在分歧。笔者拟从沉默同意条款的法律性质和法律效力两个方面进行论述，以厘清该条款的法律适用。

一、沉默同意条款的法律性质

魏振瀛认为，“意思表示是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。关于意思表示的构成要素有哪些，学者们多有争议。但一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。”此观点为学界通说，可以作为分析问题的基础。沉默同意条款在稿约中予以表达，表示行为存在，并无异议。沉默同意条款是否具备“民事行为具体内容的意思，即目的意思”？应当说期刊社表达了将稿件转载、摘登或编入本刊已加入的中国期刊全文数据库（中国知网）、数字化期刊全文数据库（万方数据资源系统）的权利授予给期刊社，前提是投稿人未在稿件中声明反对这一意思。这种表达方式和稿约中直接表述为“投稿人需将上述权利授予给期刊社”，在意思内容上相近，只不过前者有前提，后者无前提，此区别并不足以影响表示人关于享有稿件转载权、摘登权、信息网络传播权的目的或者意图，因此可以认为具备目的意思。“效果意思是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思，即具有设立、变更和终止民事法律关系的意图，又称法效意思、效力意思。”沉默同意条款使用的是“如果……则……否则……”句式，也就是“不反对即同意”。其实逻辑上来说反对关系和矛盾关系有所不同，矛盾关系非黑即白，反对关系中反对和同意之间还有一个中间状态就是中立。期刊社单方面提出“不反对即同意”显然不能适用意思自治，属于明显的“霸王条款”，实质上一定程度上剥夺了投稿人的选择自由。沉默即被推定为同意，为法律所不允。任何人不可单方面为他人设定义务，沉默并非间接的意思表示（推定），沉默原则上不能发生法律后果。惟以当事人约定或者依法律规定才能将沉默视为或者解释为“意思表示”。对此，民法通则第66条有明确规定。其所体现的法理是：一般情况下，沉默是不能表达人的任何内心意思的，即沉默原则上不具有意思表示的价值。意思表示需要同时具备目的意思、效果意思和表示行为三个要素，沉默同意条款不具备效果意思这一要素，因此不构成意思表示。

与意思表示同属表示行为的“意思通知”，即关于特定意思的告知，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定或其他对特定人群具有约束力的决议。投稿人同意或者反对的意思仅表明对发生某种效果的事先安排的选择，它本身并不包含效果意思，换言之，期刊社并不享有效果意思的自治，因而沉默同意条款属于意思通知，这意味着把民法中有关意思表示明示或者默示规则或（理论）套用到意思通知的相关讨论中来，其正当性和逻辑性是有待证明的。既然沉默同意条款不是意思表示，而是意思通知，并无默示可言，因此本文没有使用默示同意条款，而称之为沉默同意条款。

内容合同法第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，沉默同意条款既然不是意思表示，当然也就不构成要约，要约邀请又称为”要约引诱“，根据《合同法》第15条的规定，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。沉默同意条款采用“不反对即同意”的句式结构，显然没有邀请投稿人发出意思表示的意图，而是告知了不反对的后果推定，因此也不构成要约邀请。

网络服务提供者为了扶助贫困地区，向农村地区免费提供已发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，发出公告，内容是拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准，满30日著作权人无异议的，即视为同意网络服务提供者提供该作品。张今、陈倩婷认为，该公告的内容属于网络服务提供者发出的要约。笔者对此不敢苟同。笔者认为，网络服务提供者发出公告，如果内容是拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准，可以认为是向著作权人发出要约；满30日著作权人无异议的，根据《信息网络传播权保护条例》第9条之规定，可以认为著作权人默示承诺。但是，如果网络服务提供者发出含有“满30日著作权人无异议的，即视为同意网络服务提供者提供该作品”内容的公告，即以“不反对即同意”的方式发出公告，该“不反对即同意”条款本身就不是意思表示，“视为同意网络服务提供者提供该作品”的私法效果也不是网络服务提供者基于私法自治所实现的法律效果，而是基于法律的强制性规定而产生。此效力来源和基于意思表示产生的要约和承诺，所反映的源于私法自治以及弘扬私法精神所生效力大异其趣。

作者即著作权人没有明示反对，按照法律推定著作权人同意许可使用该作品，这一推定同意可以认为是默示的意思表示，但不能将该意思表示理解为承诺。依据《合同法》第21条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式做出。要约和承诺制度的要旨在于贯彻意思自治的理念，体现的是契约自由的精神，基于社会公共利益的需要，遵从法定程序，体现社会公众的普遍认同的前提条件，的确可以对契约自由给予适当限制，但是必须体现法的正当性基础。

既然网络服务提供者在公告中的表达不是要约，那么著作权人此时的沉默就不是承诺。要约和承诺是根据意思表示达成一致的要求而产生的一对程序性概念，彼此互相依存，没有要约，即没有承诺，有承诺，则一定有要约，这也是受要约人同意接受要约的全部条件而为承诺的要义所在。如前所述，将公告内容理解为准法律行为，即意思通知，更为准确地反映立法的本意，也准确地表达了不反对即同意的效力之源，对于发出沉默同意条款的人准确适用法律，尊重相对人合法权益具有重要意义。

二、沉默同意条款适用的前提

沉默同意条款适用的前提是法律或其他对特定人群具有约束力的决议。以2006年由国务院颁布实施的《信息网络传播权保护条例》为例，“该条例首次规定了在向农村地区免费提供特定作品时，著作权人无异议视为同意使用作品，这被学者公认为属于著作权默示许可使用的立法规定。”《信息网络传播权保护条例》第9条规定：为了扶助贫困地区，网络服务提供者可向农村地区免费提供已发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。网络服务提供者应提前30日公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准，满30日著作权人无异议的，即视为同意网络服务提供者提供该作品。该规定的正当性基础是：这种默示同意的设置并非随意而为，而应当是有充分的前提条件的。为了扶助贫困地区，网络服务提供者可向农村地区免费提供已发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，体现了社会公共利益的需要，强调网络服务提供者使用著作权人作品的目的正当性、范围有限性和使用的公益性，体现了法律保护著作人著作权和维护社会公共利益，促进了贫困地区文化传播之间的法益平衡。可以认为，该规定体现了“普遍的社会大环境都认可这么做是可以的，或者是不言而喻的，是通过当事人的行为和行业惯例可以显而易见推测的，这种情况下，设置默示同意条款，是为了保证时效性和避免不必要的麻烦，降低成本，因此在这种情况下，认为公众默示同意并辅之以允许明示保留条款，无疑是最佳的途径。”同理，其他对特定人群具有约束力的决议同样需要具备正当性基础，同时必须体现程序正义，如果著作权人协会基于维护著作人利益和著作人应当承担的社会责任之间的平衡，按照法定程序作出类似于《信息网络传播权保护条例》第9条规定的决议也是有效的，可以作为“不反对即同意”的依据。

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关于法律规定“不反对即同意”，最为典型的还有，芬兰于2010年8月1日起实施的一部器官捐献新法律可以深刻地揭示“不反对即同意”的正当性基础。该法首次采用“不反对即同意”原则（又称“拒绝须声明”制度），规定芬兰的脑死亡病人如果在生前没有明确提出反对意见，那么死后无须他人同意，其身上的器官依法可以成为器官移植来源。只有在死者未成年或不具备民事行为能力的条件下，才需要其监护人或亲属同意。这部法律的出台是有其深刻的社会背景的。根据2009年芬兰国内的一项调查显示，90%的芬兰民众愿意在死后捐献出其身体器官用于移植手术。芬兰原来的法律采取“同意须声明”的制度，即只有死者生前填写了器官捐献卡或经死者亲属同意方可摘除其身体器官或组织。尽管大多数芬兰人愿意死后捐献器官，却只有20%的人生前填写了器官捐献卡。芬兰对器官捐献采取“不反对即同意”原则是以社会公众的普遍认同为前提的，即芬兰国内的大多数民众都对器官捐献持积极肯定的态度。

我国由于对期刊社的设立采取政府审批制，不允许自由设立，因此期刊社数量供不应求，数量有限是众所周知的事实，期刊社和作者之间的平等地位受到质疑，期刊社通常处于强势地位，投稿人（作者）处于弱势地位，尤其是核心期刊更是如此。期刊社单方面将本来属于作者固有权利的转载权、摘登权，尤其是信息网络传播权采取单方面的“不反对即同意”条款进行变相的一定程度的剥夺，显然缺乏正当性基础，法律不可能也不应当做出“不反对即同意”的规定。对于期刊社以私法自治为名单方面提出的沉默同意条款，当然也不应当认可其私法效果。

三、沉默同意条款的法律效力

沉默同意条款和通常要约中要约人给受要约人某种选择权相似，但又有所不同。前者是不反对即同意，而后者是给受要约人设定选项，可以明示选择同意某项，也可以明示选择反对某项，还可以沉默，两者共性是受要约人并无对此必须选择的义务。当然两者也有所不同，前者表达了要约人在不反对前提下单方推定为同意的意思表示，而后者要约人并无此意，并未将受要约人沉默推定为同意，受要约人沉默的法律后果是视为拒绝该要约内容。沉默同意条款的法律性质是意思通知，其效力取决于法律规定或其他对特定人群具有约束力的决议。诚信原则是合同法的“帝王条款”，没有法律规定或其他对特定人群具有约束力的决议作为前提，沉默同意条款不应具有法律效力。因此只要作者没有在稿件中提出特别反对声明，该条款即产生合同约定效力，受法律保护的观点是错误的，正确理解是沉默同意条款在作者没有明示同意的情况下，不产生合同约定效力。

参考文献：

[1]魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社；高等教育出版社，2010.

[2]江平.“默示同意，明示反对”的合法性——郑百文“资产、债务重组方案”分析[J].法律评论，2001，（第1辑）.

[3]张今，陈倩婷.论著作权默示许可使用的立法实践[J].法学杂志，2012，（2）.

[4]芬兰施行器官捐献新法律[EB/OL].新华网，2010-08-02.

[5]贾琛，吴琼.芬兰将施行新器官捐献法 适用不反对即同意原则[N].法制日报，2010-08-17.

[责任编辑 杜娟]

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