试论行政决策自由裁量权的法律程序调控

王亚利

行政自由裁量权的概念最早出现在英美法系，20世纪80年代出现在中国的行政法学界，王珉灿主编的《行政法概要》对行政自由裁量权的定义为：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”①此后，又有一些学者对其进行界定，如王名扬、罗豪才等。在此，我们要注意几点：一是行政自由裁量权的主体是行政机关，而不是司法机关与税务机关，属于行政执法的范畴；二是行政机关对于自由裁量权的行使属于行政权力，也属于现代行政法所规范的内容，但立法没有给予明确规定，所以就赋予了行政人员一定的裁量权，来辅助立法的进一步执行。可见，行政决策自由裁量是针对立法的不足以及实现进一步正义而设定的权利，有着重要的意义与价值。然而，在实际执行过程中，这样神圣的权利却遭到了许多行政执行人员的误解，他们认为自由裁量权是可以任意为之的，是可以忽视法律的程序与合理性原则的，所以造成了一些行政决策法律程序方面的问题，这些问题将直接对结果的实质正义产生影响。文章立足于行政决策自由裁量权的意义与其法律程序调控方面出现的问题，来详细阐述具体的程序调控对策，以供相关人士探讨与借鉴。

行政决策自由裁量的重要意义

弥补立法的不足。《行政处罚法》是行政机关在处理行政处罚相关事务时所依据的重要法条。其中第三条规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这是立法者规定了行政的处罚法定原则。第四条更是更定了处罚公正、公开原则，但也有一些法律没有详细规定的具体细节问题，比如，《行政处罚法》第二章第九条至第十三条就给行政法规、地方性法规及规章设定了一些权限，排除了一些硬性立法标准，并没有对处罚的细节进行进一步规定。这些细节内容，法律并没有过多限制，而是把这些权利都赋予了行政机关工作人员，即自由裁量权，也就是为了弥补立法方面的不足。

有利于实现个案正义。国家行政部门既包括中央行政机关、国务院直属机构，也包括地方行政机关，其下设的部门分管各种不同的事务，而法律规范实则有限，也有各种各样的案例是法律不能顾及的。而行政决策自由裁量权正好是针对实现个案正义而设立的权利。如《河北省交通运输行政处罚自由裁量权执行标准》中规定了63种具体的违法行为，列出了相应的处罚依据和法律责任，并根据每种具体行为中的轻重等级，又规定了其执行标准。这就是行政决策自由裁量权运用成功的案例。个案正义的实现需要法律条文与行政人员自由裁量权的双重结合。

行政决策自由裁量的法律程序调控方面的问题

上文分析了行政决策自由裁量权对于立法工作以及行政执行工作的重要意义，引起了我们的足够重视，而在实际执法过程中，自由裁量权的有失公正不仅仅使实质正义难以实现，更重要的是缺失了程序正义，即法律程序调控方面的严重缺失，导致了行政决策的失误，具体表现在以下四点：

行政人员缺乏程序正义观念。由于我国是大陆法系国家，在自由裁量权的概念被传入我国之前，我国是一个十分重视实体法的国家，行政程序一直不受人们的重视。改革开放以来，我国法学界开始注重法律程序的重要意义，并在立法中有所体现。但在执法过程中，行政人员还是普遍缺乏程序正义的观念，而且我国目前也尚未制定统一的行政程序法典，“对于行政决策自由裁量权的规定非常少，《宪法》中也没有规定关于自由裁量权的内容”。②但许多法学研究者已经开始相关问题的研究，比如近年来非常热门的话题“程序正义与实质正义哪一个更重要”，社会上也在讨论“过程与结果哪一个更重要”③，对比英美法系的理念，可以看出我国传统意义上存在根深蒂固的实质正义观，这也是行政人员缺乏程序正义观念的最根本原因。

自由裁量权的“度”很难把握。法律的执行讲究的是公平、公正原则，在合法性原则的基础上，行政决策还需要进行合理性原则的考量。但在实际执行过程中，既出现了自由裁量权被滥用的现象，也出现了按照程序死板进行，造成过多浪费的现象。“前者是由于没有出台量化标准的程序法规，导致行政人员有法律漏洞可以钻，权利被滥用，公平原则被践踏”；④后者是由于立法上的不足，加上行政部门众多，决策也纷繁复杂，一件行政事务的处理有可能要经过诸多部门程序，有些程序甚至是重复或者是冗杂的，造成了不必要的成本浪费，然而不仅是浪费时间与金钱，可能导致公众对行政决策的信心大量锐减。

行政决策与执行部门沟通不到位。在我国，行政决策部门与执行部门从来都是分开进行的，导致了行政决策过程中普遍对于执行的情况以及评价制度重视不够，决策部门认为这些是执行部门的事情，不归决策人员管，而执行部门按照规定的行政决策执行，实际上又会面临许多突发问题，造成执行上的困难，也不利于责任的追究，从而导致自由裁量权的滥用发挥。行政决策部门与执行部门的沟通不到位，执行部门也就不会很好地把结果反馈给决策部门，决策部门在讨论决定下一个案例时，依然会犯同样的错误，使困难始终得不到解决。

形式正义的盲目遵守。在实际执行过程中，有这样一种情况：行政人员打着形式正义的幌子，滥用自由裁量权，不顾及结果正义，仅仅关注是否遵守了程序合法性，这一种情况也是违背了法律规定的。法律对于公平正义是有明文规定的，程序正义虽然遵守了，但是对于实体的不重视，也是违反了公平正义的原则，同样要受到法律的制裁。但有些案子就是不能够兼顾形式正义与实质正义，举一个中国古代的例子：元杂剧《窦娥冤》中，太守桃杌遵循了形式正义，忽视了实质正义，判处窦娥有罪，因而遭到了公众的痛骂（在元代刑讯逼供是合法的）；而窦天章（窦娥的父亲）在审理案件时存在着太多的程序错误，也违反了回避制度，但却被普通民众称赞。这个故事一方面揭露了中国古代民间法律重实体轻形式的事实，另一方面更加体现了盲目遵守形式正义也同样会失去公平与正义，也是完全行不通的。

行政决策自由裁量的法律程序调控具体对策

权力行使透明化。第一，完善政府信息公开制度。政府信息公开是制约行政决策自由裁量权滥用的重要方法，也是保障公众各项权利的有效措施。2007年1月17日，国务院第165次常务会议通过了《中华人民共和国政府信息公开条例》，在第一条中明确指明了信息公开的意义：提高政府工作的透明度，促进依法行政。自由裁量权是针对实现个案正义而规定的，与公民个人的切身利益息息相关，条例第九条规定：涉及公民、法人或者其他组织切身利益的，应当主动公开。从现阶段来看，“政府信息公开已经初见了成效，与之前的权利滥用现象相比，收敛了不少”。⑤调控自由裁量权的法律程序，首先应当对于法律程序进行监督，让公众对于个案的程序执行情况进行了解，对于不满意的环节，允许进行申诉，政府信息透明化了，使行政人员在决策时不敢对决策程序问题掉以轻心，更加不敢偏离公正公平原则进行自由裁量权的滥用，对于廉洁执法起到了重要作用。但是在实践中，一些政府已经承诺进行信息公开，但就是迟迟不见行动，信息公开也就成了欺骗公众的幌子，而条例第四章规定的监督与保障中，也没有看见确切的监督保障措施，只是大范围地规定了违反公开制度的处罚后果，这对于政府不履行行为没有一点的制约。从这一点来看，政府并没有真正意义上实现信息公开，仍需要大力完善并落实具体的监督方式与处罚力度。

第二，听证制度的完善。《行政处罚法》等行政法规对于听证制度早就做出了一些基本规定，而价格听证会、行政处罚听证会等在实践过程中也出现了不少问题。其一，听证制度只在《行政处罚法》中有规定，其他的行政法规中并未有听证制度的规定，导致听证制度一直都并未真正在正常轨道上进行，行政人员也对这个制度比较轻视；其二，听证制度只是掩人耳目的形式，最终决定权仍在于行政首长。听证会后的笔录只能作为裁决形式之一，并不是主要的裁决标准，而且公民法律意识不强，不懂得如何依靠法律武器维护自己的法律权益，所以不可能建立有效的听证制度。基于这样的现状，为了维护法律的权威，很好地调控法律程序，需要完善听证制度，杜绝自由裁量权的滥用。关于听证制度，可以首先向公民宣传一些关于听证制度的法律知识，积极与群众沟通交流，让公民的法律意识得到提高，再来邀请他们参加听证会，这样行政人员才会有压力进行认真裁决；取消行政首长制，实行合议制，并且需要把听证笔录作为裁决的第二依据（法律法规为第一依据）。只有充分遵守了法律程序，行政决策自由裁量权才能真正发挥其价值，否则，只能是侵害公民权益的一把刀。

第三，重视回避制度。回避制度也是实现法律程序调控的一项重要制度。在之前所举的《窦娥冤》例子中，窦娥的父亲窦天章对女儿的冤案进行判决，这本身就是严重违反程序正义的，极易造成行政裁决的不公。目前在国内发现的行政决策或听证会中，一些人故意隐瞒亲属关系参与行政决策和讨论，对结果造成一定的影响，破坏了实质正义，这都是违反法律规定的。法律规定，回避制度是具有强制性的，必须无条件服从组织安排，否则决策无效，而且本人也要接受惩罚。然而，惩罚力度不够也是回避制度存在的问题。所以，加强回避制度的处罚力度是现阶段杜绝自由裁量权滥用的重要措施之一，应当给予足够重视。

制定完整统一的行政程序法典。目前来看，我国尚未制定完整统一的行政程序法典，这是立法尚不完善的标志，也是我国对于程序正义不够重视的结果。就拿听证制度来说，仅仅在《行政处罚法》中规定了听证制度的相关内容，而且篇幅很小，规定不够详尽，惩罚力度也没有明确说明，而听证制度是需要在我国广泛推行的，不仅应当表现在行政处罚中。由于关于程序的立法还不够完善，导致行政人员程序正义观念不强，再加上我国重实质轻程序的传统，程序问题一直是影响行政决策自由裁量的重要问题，中间的环节被大量省去或是大量增加，造成一些权利滥用或是不必要的浪费，影响工作效率与裁决的公平公正。因此，立法机关应该加快制定行政程序法典的步伐，号召我国行政机关重视程序问题，把程序正义放在与实质正义同等重要的地位。

建立健全行政决策程序调控机制。除了在上文提到的听证会需要进行合议制以外，对于一些复杂、重大、涉及当事人合法权益较大的行政决策，都需要采取合议制，不可由一人说了算。首先针对“复杂、重大、涉及当事人合法权益较大”的界定，就存在很多种可能，这就属于自由裁量权的范畴，需要行政人员进一步确定。所以，针对这些问题，就需要建立一个行政决策程序调控机制，专门对于这些影响自由裁量权的程序问题进行规范，不能任由行政人员自由为之，导致权力滥用。调控机制既包括上文所说的信息公开、回避、听证制度，也包括一些具体的维护公平公正的制度，这些制度构成一个体系，在各个环节发挥着应有的作用，其中每个环节都必须有相应的监督机制，才能保证一个环节出现错误，得到的裁决仍然是符合合理性原则的。

遵循合理性原则。行政合理性原则是在合法性原则基础上展开的，并尤其适用行政决策自由裁量权的实施，也是为了确保实质正义，属于实质行政法法治的范畴。以行政处罚为例，合理性原则要求行政机关在进行自由裁量权过程中要保证处罚的种类、幅度、程度都符合理性标准与立法的目的，绝对不能超出法律的界限，更不能超出理性的标准。理性的标准具体指什么呢？在这里是指裁决的结果要符合公平、公正原则，同时也要考虑相关因素，不能把所有案件都一概而论。在许多个案中，被裁决人是符合合法性原则的，但却不符合合理性原则。在立法没有规定的情况下，行政人员需要实现个案正义，认真负责地运用自己手中的权利给当事人一个合理的裁决。

加强行政人员程序正义观念培养。这一点是针对行政机关内部而言的。加强行政人员程序正义观念，这要从多种方式上入手。首先，单位内部应该多组织与程序正义、形式正义内容相关的主题讲座，可以邀请本地区著名大学的法学教授来演讲，并且举行小型互动座谈会，与专家教授交流有关程序与实质问题相关的行政个案，进而改善行政人员的观念，使其更加重视程序所带来的重大法律意义；其次，定期组织行政人员法律素养考核，考核方式为书面与现场两种，书面主要是相关法律专业知识。现场考核主要是一些模拟行政决策现场的考查，通过角色的担任来诠释自己在面对行政自由裁量权时所表现出的素养与态度，考核成绩定期公布，对不合格者进行一些惩罚，惩罚力度视成绩而定，对于表现优秀者给予一定的奖励，包括物质奖励与精神奖励。需要注意的是，对于考核的奖惩一定要落实，如果不能保证落实与否，那么考核也就失去了意义。

自由裁量权是行政机关行使权力的核心，成为其不可或缺的工具，一是为了弥补立法上的不足，二是为了实现公众的个案正义，具有十分重要的价值与意义。但在现阶段，我国行政机关工作人员在程序问题上却出现了一些滥用职权、程序冗杂、素质低下、职能部门脱节种种现象，引起了全社会的重视，行政裁决的公信力也遭到了破坏。笔者在研究这类现象的过程中，立足于相关行政法规，提出了对策建议，包括权力行使透明化、制定统一的行政程序法典、建立健全行政决策程序调控机制、遵循合理性原则、加强行政人员程序正义观念培养等，旨在通过调控法律程序问题，来实现程序正义与实质正义，使公众的合法权益得到维护，也使政府等行政部门的形象得到改善。

【注释】

①万小龙：《论行政程序对自由裁量权的控制》，南昌大学2013年硕士论文，第6页。

②徐晨，曾宪义：《权力竞争：控制行政裁量权的制度选择》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第96页。

③祁凤娟：《权力竞争理念下行政裁量权的程序控制研究》，华中师范大学2013年硕士论文，第19页。

④张婧：“论行政决策自由裁量的法律程序调控”，《法制与社会》，2010年第46～47页。

⑤陈文清：“论行政自由裁量权的内部控制”，《政治学研究》，2011年第119～126页。