我国行政约谈的理论基础及法治化

徐永涛，林树金

(山东政法学院 法学院，山东 济南250014)

一、行政约谈的界定及理论基础

(一)行政约谈的界定

1、行政约谈的概念

行政约谈是指依法享有监督管理职权的行政主体，发现其所监管的行政相对人出现了特定问题，为了防止发生违法行为，在事先约定的时间、地点与行政相对人进行沟通、协商，然后给予警示、告诫的一种非强制行政行为。行政约谈实现了行政监管方式由事后的处罚打击型向事前的服务监管型的转变，有利于推动服务性政府的建设。

2、行政约谈与行政指导、行政检查的辨析

行政约谈是一种新型的非强制行政行为，有其独特性和不可替代性。有学者将行政约谈界定为“类行政指导”①是不妥的。虽然行政约谈同行政指导这种非强制行政行为存在相似性，但是，二者的区别还是显而易见的。行政指导以“利益诱导”特征②，通过建议、引导等方式，达到引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为的目的③。而行政约谈的目的在于警示、告诫，有一定的威慑性，而且如果不按照约谈中行政主体提出的意见采取整改措施，会招致后续的调查、检查甚至处罚程序的启动，所以其自愿性特征不明显。行政指导可以通过提倡、宣传、示范、推广、奖励、制定指导性计划(规划)、制定导向性行政政策、发布官方信息等方式实施。即行政指导可以进行宏观指导，针对不特定的人群;也可以进行具体指导，针对特定的个体。行政约谈的“约”和“谈”决定了只能针对特定的行政相对人进行，而且必须事先“约”好，然后才能“谈”。行政主体主导约谈的核心内容在于提出警示，而不是重在指导;即使谈话中有指导性的内容，其目的仍是为了警示、告诫。

在行政执法实践中，行政约谈与行政检查、稽查、调查容易发生混淆。调查的目的在于通过调查了解情况或作出行政决定;行政检查、稽查中也会有约谈，但是其目的在于检查、稽查;而行政约谈的目的是警示、告诫约谈对象问题的发生，为了防止进一步发生违法行为。我们以税务约谈与税务稽查为例来说明其区别。行政约谈在税务执法中最先被广泛采用，实施效果良好，具有典型性和代表性。有观点认为，税务约谈“是在法定的检查方法之外采取的灵活的辅助性行政手段”④。如果税务约谈是税务稽查之外的一种灵活的辅助性行政手段，那么税务约谈是不是税务稽查的前置环节呢?从国家税务总局《关于进一步加强税收征管工作的若干意见》(国税发[2004]108号)中对税务稽查约谈制度具体实施的规定，对纳税评估发现的一般性问题，“通过约谈进行必要的提示与辅导，引导纳税人自行纠正差错”⑤。该规定并未明确税务约谈作为税务稽查的前置环节，当实践中发生税务约谈和税务稽查冲突的时候，各地的做法并不一致。有的是税务约谈让位于税务稽查;有的是先进行税务约谈、后实施税务稽查，如果进行税务约谈后税务机关认可税务约谈的结果，就不再实施稽查。虽然在现行的诸多规定中对税务约谈与税务稽查的关系处理并不一致，但是所有的规定都将税务约谈与税务稽查区别开来，可以单独适用约谈方式，也可以作为税务稽查的前置环节，并没有将税务约谈纳入税务稽查之中，成为税务稽查的一个环节，这也说明行政约谈本身所具有的独立价值和不可替代的功能。

3、行政约谈的功能

行政约谈主要有沟通、警示、防范功能。在约谈中，行政相对人对约谈事项的有关情况及出现问题的原因进行说明使行政机关了解情况;行政机关向行政相对人讲解相关法律和政策，帮助约谈对象制定解决方案或提出整改措施，并警示约谈对象如果对约谈事项及提出的整改方案不予重视，等到违法之后进行处罚会对其生产经营造成更大的影响，导致更大的损失。行政约谈有助于强化约谈对象的法律责任意识，督促其加强生产经营管理，推动法律责任的落实，有效防范危险事故和违法行为的发生。

4、行政约谈的效力

由于约谈不具有强制性是否可以怀疑其效力的发生?强制力和实现力是完全不同的概念，强制力只是实现力的一种而已。行政约谈缺乏强制力并不妨碍其实现力的存在。行政约谈具有通过沟通、警示等非强制手段实现行政监管目的的可能性，也能有效地减少行政监管中行政主体和相对主体的对立冲突，最终实现行政监管效率的最大化、行政监管成本的最小化。因为，约谈对象一般会非常理智的认识到约谈主体所隐含着的行政权威接受预约并认真参与谈话，而且，在实践中约谈对象也会因为需要了解约谈主体掌握的信息和意图并希望得到约谈机关的后续帮助而积极参与约谈。约谈结束后，约谈对象一般能够按照要求落实整改措施，否则会遭受进一步更为严厉的监管。尽管如此，也不能把行政监管目的的实现全部寄托于约谈之上，约谈不成或约谈没有达到目的需要启动进一步的行政检查等程序来促成行政监管目标的实现。

(二)行政约谈的理论基础

行政约谈的产生不仅是因为现实的需要，而且更依赖于其背后的理论支撑。只有在严密的理论支撑下，行政约谈这种新生制度才具有存在与发展的正当性与合理性。

1、新公共管理理论

新公共管理理论是在20世纪80年代的英美产生并迅速扩展到西方各国。作为一种新的改革行政理论，新公共管理理论的本质在于认为公共组织与私人组织在本质上是相似的，进而主张政府应借鉴企业的管理经验、方法和技术，提升政府能力。其核心主张可归纳为以下五点:一是顾客取向。二是政府职能重新定位。认为政府对公共事务应由直接管理变为间接管理，实现公共管理职能社会化。三是绩效管理。强调对绩效目标完成情况的测量和评估，更重视政府活动的效率和质量。四是引入成本效益观念。认为政府应当广泛采用企业中的成本——效益分析。五是专业化管理。新公共管理理论注重提高服务效率、质量和成本——效益分析的理念和方法直接影响了行政活动方式方法的变革和丰富。在行政约谈这类非强制行政执法活动中，行政机关注重效率，降低成本的意图得到了很好地实现。如近来广受关注的国家发改委对企业进行的价格约谈显示:“约谈”是一种通过提前介入进行警示、告诫的措施;如果无视企业可能发生的价格违法行为，待其违法后再予处罚，不仅增加政府的行政成本和企业的生产经营成本，也不符合现代行政理念⑥。

2、行政民主

二十世纪后期的民主化浪潮推动了经济民主和社会民主的发展，现代行政管理和行政执法实践中也呈现出了民主化趋势，越来越多地增加了直接民主的因素。随着科技的进步，公民又逐步拥有了可以实现自己一些权利的条件，于是要求参与到一些行政权力的直接行使的过程中去。民主是法治的价值基础⑦。公民参与行政权力行使的过程不仅是具有合法性和正当性的，而且公民参与行政已成为新的行政法律制度的价值追求和民主的判断标准。公民参与行政使得公民的自主性和参与权得到充分尊重，体现了公民在行政管理过程中的主体性，有效的保障了公民参与行政的权利并凸显了行政机关的责任和义务，共同创造对话、合作的新型行政法律制度，促进了行政的民主化、理性化和规范化，提升行政活动的公开、公正和效率。当前中国市场经济和民主政治的有序推进增强了公民的自主意识和行政参与感，逐渐激发出公民的行政参与热情。在行政约谈之类非强制行政执法活动中，行政主体通过允许、鼓励行政相对人以及利害相关人参与行政活动过程，不仅极大地提升了行政执法的可接受性，也极大地提高了行政执法的效率，降低了行政政法成本。

3、平衡论

平衡论主张，公益与私益普遍的存在着差异并且因为存在的差异会导致冲突，这在现代社会不是偶然的现象，如何妥善、周全的处理好二者之间的关系是个难题。应当统筹兼顾，既不能只照顾公共利益，也不能偏重于私人利益，从行政法学的立场来看，就是公益主体与私益主体的权利义务关系都应当维护，达到一种平衡的状态。一方面，通过法律赋予行政主体一定的行政权力，并以法律的权威来维护这些行政权力的有效、合法地行使，以实现维护公共利益的行政监管目的;另一方面，又必须依法维护公民的参与权和救济权，以实现对行政权行使的有效监督和制约，以维护公民的合法权益。这两个方面都应当重视，不能有所偏废。平衡论的目的在于倡导行政主体与行政相对人的权利义务关系应当是平等的，相互协商与合作的⑧。并主张行政权的强制力并不是万能的，行政主体除了运用行政权来强制实现行政目的，还可以运用强制力较弱的行政手段来吸引行政相对人主动参与到行政中来以达到行政目的。在某些行政执法活动领域应慎用那些高权性的行政处罚、行政强制等执法方式，弱化权力因素⑨。“平衡论”纠正了将行政相对人作为纯粹的管理对象，以行政权力为根本，把行政处罚等强制性行为作为主要的执法方式等传统行政法理论的偏颇，这为行政约谈这一新型的非强制行政行为的确立提供了理论依据。

4、公法与私法融合的理念

公法与私法的划分仅是一种学理的分类，随着社会中公民的个人权利得到国家的重视，国家与公民的关系和法律地位就不再是简单的命令与服从的关系，在一些领域中政府与公民的关系已经突破原来观念而形成平等的法律关系。原来属于行政领域的一些事务现在已能由公民个人自行解决，政府则不再进行管理，实现了公法法律关系转化为私法法律关系的转变。

公私合作的理念强调政府与非盈利组织之间通过合作、协商方式完成行政任务，达到行政目的。公私合作理念下行政活动的方式发生了重大变化，行政活动方式由传统的单一的命令与服从走向命令、强制与沟通、合作的并行。在当前及今后，服务行政、合作行政已是大势所趋，不容逆转了⑩。

二、行政约谈制度存在的问题及原因分析

(一)行政约谈制度存在的问题

1、违法设定法律责任的问题突出

现行的行政约谈制度中最突出的问题是对无故不参加约谈或没有认真落实约谈要求的责任者设定的法律责任涉嫌违法。如《贵州省安全生产约谈制度》、《江苏省危险化学品生产经营单位安全生产约谈制度(试行)》中都规定，对无故不参加约谈或不认真落实约谈要求的单位和个人将进行通报批评。“通报批评是行政机关将对违法者的批评以书面形式公布于众，指出其违法行为，予以公开谴责和告诫，以避免其再犯的处罚形式。”⑪虽然在《行政处罚法》中对通报批评没有明确规定为处罚的一个种类，但是，《行政监察法》第44条、《传染病防治法》第66条至71条都明文规定了通报批评这种法律责任形式。特别是，在当今的网络信息时代，通报批评有时具有比其他处罚形式更为严厉的处罚效果。例如，在食品、药品、保健品等领域通报批评会比其他的行政处罚种类招致更为可怕的制裁后果，严重的可以导致一个公司的产品失去市场而破产清算。更有甚者，有的行政约谈制度中公然设定了违反上位法的制裁手段。依据《行政处罚法》的明确规定，法律、法规、规章可以设定行政处罚的种类，规章以下的规范性文件不得设定行政处罚。而《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》是国家食品药品监督管理局发布的一个规范性文件，并不是按照《规章制定程序条例》制定的规章，显然违反了《行政处罚法》第9、10、11、12、13、14条的规定。该《通知》规定的，餐饮服务提供者如果发生食品安全事故，应当“从重处罚，直至吊销餐饮服务许可证，并向社会通报。”吊销许可证的行政处罚只能由法律、行政法规来设定，《通知》只是一个行政规范性文件，本无权设定却违法设定。而该《通知》规定的“向社会通报”的制裁措施明显违反了其上位法《食品安全法》的规定。《食品安全法》》规定，只有属于“重大食品安全事故”的处理信息才向社会公布;而该《通知》却规定只要发生食品安全事故均向社会通报，显然超出了《食品安全法》设定的“重大食品安全事故”的范围。

2、对行政约谈的对象的限制过严。《新郑市重大环境问题警示约谈制度》规定，约谈企业法定代表人，约谈对象应准时参加约谈，如果法定代表人因故无法参加时不允许委托他人代为参加。《食品药品安全责任约谈办法》也做出了同样的规定，要求约谈对象的法定代表人、主要负责人参加约谈，并进一步规定了可以授权他人参加约谈的内容。即法定代表人确因特殊情况无法参加约谈可以授权他人参加，需向约谈的行政机关提出申请并经同意后方可持法定代表人授权书参加约谈。如此过于严格的要求，在实践中执行起来难免会遇到较大阻力。其实对于企业的某些具体问题，相关的具体负责人参加约谈的效果会更好。

3、约谈程序规定过于简单

行政机关启动行政约谈应当遵循哪些具体程序?行政约谈能否由行政相对人主动申请启动?行政相对人参加约谈需要履行哪些程序义务、享有哪些权利?法律依据是什么?这些问题在目前的行政约谈规定中都没有很好的解决。现行的行政约谈制度均规定，约谈程序的启动由行政机关决定，实施约谈要事先发出《约谈通知书》，提前通知行政相对人，但《约谈通知书》是否需提前几日送达，在各地的约谈规定中大多没有予以明确。如发展和改革委员会发布的《价格监督检查提醒告诫办法》第九条规定:“价格主管部门实施约谈提醒告诫，应将约见谈话的时间、地点、要求等以书面形式提前通知提醒告诫对象。”这种笼统的规定使得行政机关在约谈的程序方面拥有充分的自由裁量权，时间、地点、要求都由其单方决定，其要求是什么并不明确，更无法评价其正当与否。有些约谈规定并没有对行政相对人因特殊原因不能按时参加约谈的情形作出明确规定;即使有作出规定的，也只是规定应提前告知约谈部门并说明理由，重新约定时间，但并没有明确应提前几日向行政机关说明情况以及行政相对人的那些理由可以允许延期约谈。现行行政约谈制度的程序是为了保障监管机关对于行政约谈的顺利实施，缺乏对于被约谈的行政相对人的程序权利的规定。如现行的约谈程序中鲜有规定回避制度的，只有在《食品药品安全责任约谈办法》中提及“回避”，但也只是从约谈机关的角度规定了约谈小组成员与被约谈人之间存在利益关系的应当回避的，并未赋予被约谈的行政相对人申请回避的权利和获得律师提供法律服务的权利。

4、行政相对人的权利保障严重不足

现行的行政约谈制度都明确规定了被约谈的行政相对人的义务和不履行义务的后果。如此规定，确实在实践中增强了约谈制度的潜在威慑力，提高了约谈制度的实施效果。而在权利方面，从服务性政府、法治性政府和公平原则的角度来看，我国当前的行政约谈制度中鲜有被约谈者权利的具体规定。由于现行行政约谈制度是有监管者从其自身加强监管的角度做出的规定，缺乏服务意识和权利意识，那么缺乏对被约谈者的权利保障就在所难免了。

(二)行政约谈存在问题的原因分析

1、对行政约谈性质的认识模糊

行政法学界对行政约谈性质的研究极少，已有的研究主要有两种观点，一是认为行政约谈是准行政行为。“拥有具体行政职权的机关，通过约谈沟通、学习政策法规、分析讲评等方式，对下级组织运行中存在的问题予以纠正并规范的准具体行政行为。”⑫一是认为行政约谈是独立的行政行为。“将约谈作为一类独立的行政行为是较为适宜的”，“其近似而又不完全等同于行政指导”⑬。这两种观点是最近才发表出来，学术研究的滞后对行政约谈的理论上的指导无法起到应有的作用。行政约谈制度作为政府监管实践中的一种探索和创新，在缺乏相关理论指导的情况下对其本质和特点的认识和把握不够深入和准确是不可避免的。

行政约谈是一种通过“约”，然后“谈”来实现沟通，并达到警示、告诫目的的非强制执法方式。前面已对行政约谈与行政指导的不同进行了分析，那么行政约谈是准行政行为、行政事实作为还是具体行政行为?我国大部分学者对准行政行为持间接法律效果说，即自身不直接产生特定的法律效果，但间接地产生法律效果⑭。行政约谈的约谈主体提出警示、告诫，一般情况下还会提出整改要求，要求约谈对象落实某些措施，履行某些义务，并在规定的时间内落实整改措施，否则会受到更严厉的监管。这显然是具有法律效果的，与行政证明所代表的准行政行为明显不同。那么行政约谈是一种行政事实行为吗?“行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的一种行政活动。”⑮行政约谈并不具备行政事实行为的典型特征，约谈警示后提出的整改措施是有约束力和执行力的，是行政机关的行政职权的运用。需指出的是，行政事实行为和许多具体行政行为之间并无明确界分。我们认为，行政约谈是一种新型的非强制行政行为，不是准行政行为和行政事实行为，是一种全新的具体行政行为。当然，对此肯定会有争议，但是，只要反对者关注一下近几年来行政约谈在价格管理、税收征管、安全生产、食品卫生、土地、证券等监管领域所取得的良好效果，会认可行政约谈的独特价值，学理上的争议更有助于行政约谈的发展和改进。而且，随着行政约谈的广泛运用和不断地完善，作为一种新型的具体行政行为的价值会凸现出来。现行的行政约谈制度也正由于对其性质的独特性和执法方式的非强制性认识不深入才导致在行政约谈制度中出现违法设定法律责任，变相处罚等严重问题。

需要特别指出的是，行政约谈与责令改正有较大的可比性，只不过行政约谈针对的不是违法行为，是还没有达到违法程度的问题事项，约谈的整改要求在约谈中由约谈主体提出;而责令改正是当发现当事人有违法行为时，行政主体在对其依法实施行政处罚时，同时有权力也有责任责令当事人纠正违法。二者虽然所针对事项的性质不同，但都重在要求行政相对人改正自己的某些问题。行政约谈与责令改正都面临一个共同的发展问题:能否作为一种新的行政行为模式而获得学界认可?一个行为有没有必要模式化，不是纯主观的臆想，而是主客观因素综合影响所致。行政法学认为，行政行为的模式化一般经历三个阶段:首先，同类行政行为现象在行政法实务中反复出现;其次，将具有相同法律特征的行政行为现象予以分析、比较、归类、概括、命名;最后，通过立法和判例予以确认和制度化、模式化⑯。实现一个行政行为的模式化，事实上是将一个未模式化之行政行为模式化的过程，在此过程中，该行政行为的形式与数量、性质、功能、适用是考察的重点。行政约谈与责令改正的模式化问题值得进一步深入研究。

2、制定目的与“约谈”方式的冲突

现行的行政约谈制度的出发点大多是为了加强监管，而不是为了体现行政约谈这种非强制行政执法方式本身所具有的公民参与的理念和为行政相对人服务的意识。行政约谈属于非强制行政行为，是通过“约”和“谈”这种体现尊重行政相对人的沟通方式来进行的行政活动，体现的是权力为权利服务的精神。保障行政相对人的合法权益是主要的，而行政权的实施方式是从属性、服务性的。而现行的关于行政约谈的规范性文件的主旨还是加强监管，权力的实施被放在了主要的地位，服务行政的意识和理念缺乏，对权利的维护和保障更加欠缺。

3、制定的程序缺乏民主性、科学性

由于法律和行政法规没有对行政约谈进行规范，而现行的大多数规定行政约谈的规范性文件是由不具有规章制定权的地方政府及其所属部门制定的，其层级决定了其制定的程序的简单。而这些规范性文件的制定主体一般忽视民主程序，其间没有经过应有的调查、讨论、磋商、听取意见等必要的程序。也正由于缺乏以采取座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等多种形式听取意见和开放性的专家论证，其民主性、科学性严重不足。即使具有规章制定权的行政机关制定的关于行政约谈的文件也多是以通知的形式发布的，有故意规避规章这一法定形式的嫌疑，因为规章制定的程序要求严格，时间较长，不能满足行政机关尽快加强监管的需求。

4、制定的内容过于简略，缺乏明确性和严谨性

现行的规定行政约谈的规范性文件一般有十条左右，包括约谈的事项、对象、内容、程序和责任，都缺乏对被约谈人的权利的规定，也没有专门的条款对救济途径予以明确。对行政约谈已设定的约谈事项的实施情况及存在的必要性缺乏适时评价制度和意见反馈机制。如此规定的后果是，行政机关在约谈中享有极大的自由裁量权，被约谈的行政相对人处于被动的服从地位，这与现代行政法旨在控制、规范行政权的理念是相悖的。

三、行政约谈制度的法治化

(一)行政约谈规范制定的法治化

现行行政约谈规范的制定层级比较低，制定程序不够严谨、科学、规范，导致存在的问题比较多，需要对现行的规范进行清理和改进。即使以行政规范性文件的形式制定行政约谈规范，也必须依照严格法定的程序进行，才能保障其内容的合法和程序的正当，才能有效保障行政相对人的合法权益。近年来，随着法治政府理念和建设的深入，一些地方政府对行政规范性文件的制定程序做出了详细规定。制定行政约谈的规范性文件应当采取座谈会、论证会或公开征求意见等方式广泛地听取意见并经专家论证，再经过制定机关的法制机构对制定主体、权限、程序、内容及形式是否合法进行审查，合法性审查通过方可予以备案并发布实施;如果有权制定规章、法规的行政机关在出台行政约谈的规定时应当尽可能以规章、法规的形式严格依照法定程序制定，尽可能不再以通知等不规范的形式发布。

(二)行政约谈设定事项的法治化

行政约谈设定的约谈事项应当有法律、法规依据，在法律、法规规定的监管事项范围内，否则，超出监管范围的约谈属于超权约谈，属于无效的行政行为。

行政约谈设定的事项应当具有明确性，不能宽泛、概括。法治意味着法必须在社会政治经济生活中起主导性的调整作用，必须是公开的普遍性规则;法的内容、含义应该是明确的、无歧义。含义模糊的法极易产生歧义，导致法的理解和执行不一致⑰。遗憾的是，有的行政约谈规定的约谈事项过于宽泛。如果对约谈事项规定的太过宽泛、模糊、无法明确会给约谈对象的正常生产和经营造成过多的干扰和影响。公司企业经营中出现的问题一般是完全可以由其自助处理的，无需监管部门约谈;如果监管部门动辄就约谈，只会导致约谈机关的约谈裁量权过大而使约谈制度流于形式、无法发挥其应有的作用，甚至还会妨碍侵害公司的依法享有经营自主权。因此，行政约谈规范中的约谈事项应当是确定、无歧义的，还应具有可操作性的，便于约谈，以有利于警示效果的达成。

(三)行政约谈实施主体的法治化

行政约谈的实施主体既可以依托其行政监管权力通过约谈实现监管目标，也可以通过行政约谈实现不正当的部门利益或监管执法人员的个人利益而背离其监管目的。

行政约谈实施主体的法治化要求，行政约谈原则上应由行政机关行使;如果法律法规授权的组织有法律法规的明确授权规定的，则依法由该组织行使，除此之外的任何组织不能实施行政约谈。行政主体实施行政约谈不能是恣意的和不受限制的，相应的实施主体必须具有法定的监管权，在职权范围内审慎的行使，否则可能出现以约谈为名，行干预之实的不良后果。

(四)行政约谈程序的法治化

现行的行政约谈规范的程序规定，总的来说过于疏漏，不利于行政约谈的实施操作。对行政约谈的程序进行法治化改进，有助于控制行政约谈的自由裁量权，保障行政约谈的顺利实施。虽然“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”⑱但法律如何对付滥用权力依然没有令人满意的方法。事实证明，实体控权对行政自由裁量权的规制力不从心⑲，通过正当的程序对行政自由裁量权的行使进行预防性控制确是一条切实可行的路径。良好的程序对于行政约谈主体与行政相对人而言都是一种良性的约束，它使任何一方都不敢肆意妄为，必须按照程序的规定进行。而且，随着公私法的融合，私法的原则和精神日渐渗透到行政法之中，行政相对人也成为意思自治的独立的主体;程序能有效保障作为行政相对人前提性权利的行政参与权的有效行使⑳。在行政约谈过程中，程序能够提供一个良好的理性平台，在这个平台上，行政主体与行政相对人平等的沟通、互动，共同促成行政目标的达成。

行政约谈的程序分为简易程序和一般程序。对约谈事项所发生的比较轻微的问题，适用简易程序。简易程序可以通过电话约谈、网络视频约谈。除此之外，行政约谈应当适用一般程序。一般程序分为约谈评估、约谈告知、约谈实施、跟踪督查、约谈监察五个环节:

一是约谈评估。约谈主体在日常的监管中对掌握的约谈对象的情况进行分析评估，以发现是否存在需要约谈的事项。

二是约谈告知。当发现需要约谈的事项时，采用信函、传真、电子邮件等方式，提前5日告知约谈对象约谈的依据、理由、具体事项、时间、地点、需携带的有关材料。约谈对象在日常经营者出现问题需要向监管部门了解相关信息并希望得到协助的，有权向监管者提出约谈申请，由监管者依据约谈规定审查其要求是否符合约谈事项的规定，符合的应当组织约谈。

三是约谈实施。组织约谈的主体应当安排两名或两名以上工作人员参加，组成约谈小组，其中1人为约谈主持人，并另外安排专人记录。约谈小组成员以及记录员如果认为其与被约谈的对象之间有利害关系的，应当主动申请回避。约谈实施的程序:主持人首先说明约谈小组成员的身份、记录员的姓名，然后核实被约谈人身份，告知其申请回避的权利;被约谈人提出回避申请的，应当报部门负责人决定;主持人通报约谈依据、理由、具体事项，讲解法律政策，了解及询问有关情况;被约谈人对存在问题及其情况进行说明陈述;约谈小组针对问题与被约谈人协商整改措施并提出警示要求;约谈对象在约谈中发现约谈事项违法(如套取商业秘密等)、自身权利被侵犯等问题有权拒绝回答并有权退出约谈;在约谈中约谈对象有权咨询律师等专业人士，获得其帮助;约谈应当形成书面记录一式两份，由约谈小组成员、记录人和被约谈人签名后，一份交给被约谈人，一份由约谈主体作为对约谈对象日常监管的记录存档备查。被约谈人拒绝签名的，应当在约谈记录上载明，并经主持人确认。

四是跟踪督查。约谈主体在约谈记录中规定的时间内，对约谈对象的自查自纠、落实整改等情况进行跟踪督查。在规定期限内按约谈纪录的要求整改落实到位的，终止约谈程序;对落实整改要求不到位的或敷衍的，启动下一步的行政检查程序。

五是约谈监察。由监察部门对约谈工作情况及执行约谈工作纪律情况，进行监督检查，发现有徇私舞弊、渎职失职等行为的依法处理。

(五)行政约谈救济的法治化

救济在本质上属于权利，救济权来源于原有的实体权利或程序权利受到侵害。救济是冲突或纠纷的解决，即通过救济的程序使原有的权利得以维护。在约谈实践中，侵害行政相对人合法权益并应当提供权利救济的主要情形有:一是行政主体滥用职权。约谈目的不合法、不正当，不是出于实现行政监管目的，而是为了部门利益或个人私利;无需约谈的却强行约谈;频繁约谈;以约谈为名行干预之实。二是行政主体超越法定职权进行约谈。三是行政主体违反约谈程序进行约谈。程序违法会对行政相对人的合法权益造成一定的威胁或者损害。现行的行政约谈的救济程序规定缺乏，需要依法设定具体、明确的救济程序。

行政约谈的救济应当主要通过行政复议和行政诉讼的方式实现。由于行政约谈未有法律、法规的明确规定，现行的有关行政约谈的规定只是规范性文件，层级太低，一旦发生行政争议，在行政复议程序、司法审查程序中如何认定关于行政约谈的规范性文件的效力将是一个难题，可以从合法性(与相关的法律、法规是否相抵触)与正当性的两个方面予以审查。

[注释]

①⑬郑毅:《现代行政法视野下的约谈——从价格约谈说起》，《行政法学研究》，2012年第4期。

②杨海坤，章志远:《中国行政法基本理论研究》，北京:北京大学出版社，2004年版，第379页。

③⑪⑮⑯姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2011年8月第5版，第308页，第275页，第329页，第159页。

④程国琴:《新时期建立税务稽查约谈的必要性》，《湖北社会科学》，2005年第4期。

⑤http://liaocheng.sd-n-tax.gov.cn/art/2007/12/18/art_19844_89930.html，2013年7月22日访问。

⑥周宇:《发改委:“约谈”不是干涉企业定价权》，《证券时报》，2011年4月20日第A002版。

⑦徐永涛:《论马克思＜关于现代国家的著作的计划草稿＞的宪政思想》，《政法论丛》，2013年第1期。

⑧罗豪才等:《现代行政法的理论基础》，《中国法学》，1993年第1期。

⑨罗豪才，甘雯:《行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴》，《中国法学》，1996年第4期。

⑩张弘，周瑞军:《私法化下行政法的发展》，载胡建淼主编:《公法研究》(第六辑)，杭州:浙江大学出版社，2008年版，第176页。

⑫王俊林:《发改委的“约谈”并非一无是处》，《法人》2011年第5期。徐娟:《期待约谈制度由“柔”变“刚”》，《福建日报》，2012年2月17日，第10版。

⑭参见黎国智主编:《行政法词典》，北京:中国人民大学出版社，1993年版，第82-83页。

⑰柳砚涛:《和谐执法的基础与目标》，《东岳论丛》，2011年第4期。

⑱[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》(中译本)，北京:群众出版社，1986年版，第568页。

⑲陈俊洁:《程序正义理念下的行政立法规制》，《东岳论丛》，2012年第7期。

⑳邓佑文:《论行政参与权与行政法律关系的变革》，《东岳论丛》，2012年第4期。