论生态安全下的海洋湿地保护立法——以海南海草立法保护为例

■樊清华

在常年或经常覆盖着水或充满了水、介于陆地和水体之间的过渡地带，湿地生物种类约有8200种，其中植物5000种，动物3200种。[1]在这些生物群落中，海洋湿地生物群落最为古老，其种类主要为珊瑚礁、海草和红树林等，其状况直接影响着海洋生态的安全。海南拥有中国最大面积的海草湿地，政府采取了各种保护措施，包括相关法律法规的制定和海洋保护区的设立，但并无专门针对海草湿地保护与管理的法规。随着海南的开发建设，人口、资源环境压力的加剧，海南海洋湿地生态安全已经面临严重威胁。通过立法保护海草在内的海洋湿地生态安全，对我国海洋经济的发展具有重要的现实意义。

一、海洋湿地立法保护现状

在立法上对包括海草湿地在内的海洋湿地进行保护，主要体现在相关环境法律法规的建设上。而相关环境法律法规的建设主要由我国环境保护的基本法律和部门规章、标准、地方立法建设组成。在20世纪70年代末制定了我国第一部环境保护基本大法后，国家以此为依据先后制定了1982年的《海洋环境保护法》及1999年和2013年修正案。《海洋环境保护法》及其修正案，虽然不是海洋湿地保护的直接立法，但作为全国人大的国家层次立法，在有关海洋湿地保护的法律实践中，还是起到了间接基本法的作用。

国家陆续制定了一些与海洋湿地保护间接有关的法律法规，如国家海洋局在1995年制定的部门行政法规《海洋自然保护区管理办法》，等等。但是，到目前为止，我国还没有一部关于海洋湿地保护的专门立法，相关的立法研究与司法实践也很少。

在国家立法推出了多个与海洋湿地保护间接有关法律法规的同时，各地地方立法机关也推出了相应的地方法规或规章。如近年，海南省加大对海洋湿地保护的地方立法和研究，先后出台了《海南省自然保护区管理条例》、《海南省红树林保护规定》、《海南省珊瑚礁保护规定》、《海南省海洋环境保护规定》及其修正案等与海草湿地法律保护间接有关的地方行政法规，推出了一系列与海草保护间接相关的法律法规。

2004年始，在海南省人民政府的争取下，国家海洋局将海南岛东海岸列为全国海洋环境监测工作近岸海域生态监控区，每年对海草湿地现状进行监测。与此同时，海南也加大了对包括海草湿地在内的海洋湿地直接保护措施的力度。如，陵水新村港和黎安港海草湿地是我国海草生长种类最多、繁育分布面积最大的区域，被誉为中国的“海底草原”;为抢救保护这里的海洋湿地生态资源，2007年7月，海南在此设立我国首个海草湿地特别保护区，保护区的海草湿地面积达到23.2平方公里。[2](P236)2012年11月7日，国务院正式批复了《海南省海洋功能区划 (2011—2020年)》(以下简称《功能区规划》)。该《功能区规划》将海南省所辖海域划定出17个海洋保护区和21个保留区，并规定，要加强对与海草湿地保护有关的海洋湿地海洋环境监测、维护、恢复工作，改善与海草湿地保护有关的海洋湿地海洋生态环境，禁止损害保护对象、改变与海洋湿地保护有关的海域自然属性、影响海洋环境生态的用海活动。[2](P237－238)

二、生态安全下的海洋湿地立法保护的主要问题

2004年我国海洋环境状况公报显示，我国海洋生态安全已出现危机，海洋湿地资源的利用与保护堪忧。这些危机或问题主要表现在:“珍稀濒危动植物因失去生存空间而濒危甚至灭绝;海洋湿地生物物种多样性减少又使海洋湿地生态系统趋于单一，系统内物质循环和能量流动中断或不通畅，削弱了海洋湿地生态系统的自我调控能力，降低了海洋湿地生态系统的稳定性和有序性。”[3]作为海洋湿地重要组成部分之一的海南海草(其主要种类为泰来藻、喜盐草、海菖蒲)，在20世纪六七十年代，曾经大片分布于海南各地，但随着围填海、养殖污染、陆源排污等人类不当活动，加上全球气候变化引发的海平面上升和海水水温升高的影响，其面积大为缩小，有些地方已经绝迹，海草湿地生态安全受到了破坏。[2](P255－270)导致海洋湿地生态安全危机的原因主要如下。

(一)衡平性立法理念的缺失

早期环境保护的立法理念是建立在人本主义价值观基础上的。这种人本主义的价值观，在人类的活动中处处显示以人类自身为中心，把人类自身利益看得高于一切;在特定情况下，这种价值观还会引导人类牺牲一切自然利益，破坏生态平衡来谋得人类自身的一点眼前利益。在这样一种失衡的价值观影响下，海洋湿地在价值上并没有成为立法所要保护的一个自在的和独立的对象。即使对自然生态价值中的海洋湿地进行立法上的保护，那也跟人类自身是否受到人身伤害和财产损害相关联，并以此作为是否需要法律保护的前提条件。因此，在相关立法中，依然是以人类自身利益保护为中心并置于绝对的首要地位，对海洋湿地生态价值只是一种间接保护，当生态保护和人类的发展相冲突时，宁可要发展而不要保护。故以往的直接或间接的海洋湿地保护立法，其对海洋湿地生态的保护仅仅是保护人的利益价值之下的一种间接附带保护，对海洋湿地本身固有的生态价值保护是疏忽的。如此的法律规范是很难真正保护包括海草湿地在内的海洋湿地生态安全的，无法在立法中做到对人类和自然两个保护对象在法律保护上的衡平性，从而不利于维护客观世界的生态平衡。

(二)管理体制上的弊端

对海洋湿地日常的保护管理行动，需要建立和完善相应管理体制来保障。而管理体制的中心问题是在立法活动中对体制内机构的配置、职责与权力做出协调的安排，以促进其在实际工作中能够体现出应有的工作效能。当前，我国海洋湿地保护管理体制在立法和实践上都是建立在各级各类政府相关管理部门的分工基础上。这些相关管理部门在国家层面上是指国家海洋局，在地方层面上是指跨省、市、自治区的北海国家海洋分局、东海国家海洋分局、南海国家海洋分局和隶属各省、市、自治区地方政府的海洋行政管理机构。虽然立法上对我国海洋湿地管理体制有了较为明确的规定，但在实际工作中存在缺少居中协调管理部门和缺乏中立性立法规定的问题。由于海洋湿地生物物种和海洋湿地中海洋水体的流动性，造成海洋湿地保护管理工作的范围难于固化而导致一些工作在开展时会发生各种冲突。《海洋环境保护法》第8条第1款规定:“跨区域的海洋环境保护工作，由有关沿海地方人民政府协商解决，或者由上级人民政府协调解决。”但在实际工作中，基于各自的利益考虑，要保证有关协调的政府部门严守中立是很难的。如何在程序法和实体法上具体立法保证有关居中协调部门的中立性，法律并没有相应地予以明确。

(三)资源利用上的错误

由于我国到目前为止还没有出台专门的湿地保护基本立法，遑论有关海洋湿地保护的专门立法。有关海洋湿地侵害的法律救济制度没有明确建立，海洋湿地的环境产权制度和责任承担制度还在立法探讨之中，导致我国海洋湿地资源在经济利用上的种种不当现象，破坏了海洋湿地资源的公共共有性和利益主体的多元性，危害了海洋湿地生态安全。这种危害主要表现在两个方面。

一是不可持续的资源利用。(1)水产养殖。比如大面积、高密度的打桩吊养麒麟菜给当地的海草带来明显的破坏。(2)围网捕鱼与底网拖鱼。在海洋湿地内，鱼类资源较丰富，渔民们在海洋湿地内设置大范围的渔网，利用潮水的涨落，围捕鱼类，该作业方式在打桩时破坏海底的海草和珊瑚，尤其是拖网作业时把海底的海草和珊瑚成片连根拖起，对海草和珊瑚造成毁灭性的破坏。(3)用毒虾、电打虾与炸鱼方式获取渔业资源。(4)疯狂采挖贝类海鲜与耙螺。

二是人为污染与开挖航道。由于人为因素的影响，河口海湾接纳了人类活动产生的大量营养盐，而这些营养盐严重影响了海洋湿地里的海草湿地生态系统的结构和功能。例如，海南新村湾和三亚后海湾海洋湿地里的海草湿地附近是旅游景点，许多旅游餐馆的废水及生活垃圾排入海水中，导致人为污染比较严重，从而增加了水中的有机物、悬浮物等含量，改变了海洋湿地里的海草的生长环境。而人为地开挖各种航道，对海洋湿地里的海草生长影响就更大。工程区湿地中海草连同湿地泥沙一起被挖掉，彻底被毁坏，非工程区的海水受开挖航道的影响，水中悬浮物增加，严重时可以覆盖海草，影响湿地海草的光合作用。这种现象在海南省洋浦经济开发区沿海海岸的海洋湿地里表现较为严重。

三、生态安全下的海洋湿地立法保护的法律分析

过去的人类社会发展观中，生存似乎是个底线，而发展总是对生存是有益的。该发展观没有看清“生存”与“发展”之间的辩证关系:在一定的限度内，发展是对生存的完善和促进，但超出了一定的限度，发展就会破坏生存或构成对生存的威胁。这个限度就是自然生态自我修复能力的极限。在这个极限的临界点附近，如何用立法和实践保护这个生态安全的临界点不被破坏，是整个人类社会尤其是法律人义不容辞的责任。海洋湿地的立法与保护，就应基于这样一个认识而开始。

(一)海洋湿地立法保护归责的法律原则

海洋湿地立法保护的实质，就是海洋环境权益的侵害救济。要对受到侵害的海洋环境权益进行法律救济，首要的问题就是必须解决法律责任承担的归责原则。目前，各国海洋湿地立法保护的法律归责原则大体上可分为两类:一类是从过错责任原则演变而来的过错责任原则和无过错责任原则的混合体;一类是无过错责任原则。我国对于包括海洋湿地保护在内的所有环境侵权行为适用无过错责任原则，其内容主要体现在《民法通则》第106条第3款、《海洋环境保护法》第42条、《大气污染防治法》第36条、《水污染防治法》第41条和《环境保护法》第41条。这些立法规定，成为我国海洋湿地生态安全保护立法与司法实践的法律依据之一，但在实际应用无过错责任原则中，因海洋湿地法律保护客体的流动性、变动性，加上引起海洋湿地生态安全问题在客观上常常是复杂的、甚至由于一定时期科学的局限而难于证明，这导致在确定破坏海洋湿地生态安全违法责任的承担主体时，会遇到如何推定适用该原则的法律主体与法律后果之间的有因果关系的难题。[4](P279－282)

(二)海洋湿地立法保护归责的因果认定

根据我国一般民事侵权因果认定理论“谁主张、谁举证”要求，原告必须证明被告的侵权行为与侵害结果之间有内在的、必然的、直接符合客观规律的联系，才能认定被告承担侵权责任。但在海洋湿地生态环境侵权案件中，这种理论往往无法适用。因为在海洋湿地生态环境侵权案件中，侵害结果经常不会一时一事就简单地显露出来，有时还会因个人及社会的认知局限、科学前沿知识缺乏等而变得难以甚至无法明确因果关系。这就需要我们在实际工作中引进这样两种因果认定理论，来认定海洋湿地生态环境侵权的责任。一是盖然性因果认定理论。该理论告诉我们，在海洋湿地生态环境侵权案件中，只要存在没有该侵权行为就不会出现该侵害结果的逻辑上的假言必要条件关系，就可认定该侵权责任的存在而追究其相应责任。二是间接反证理论。该理论源于德国民事证据法，是指在侵权主要事实难于认定的情况下，由原不负责举证责任的一方承担举证责任，来证明侵权责任是否存在。依据该理论，在海洋湿地生态环境侵权案件中，被告要否认原告的诉求，必须反证其环境侵权的行为不存在，否则，被告就要承担起相应的环境侵权责任，并据此判决被告对原告的环境权益受损负责。[5]这实际上也就是举证责任的倒置，是在出现特殊民事侵权情势下使用的。同样，这一理论也可适用于实践中对海洋湿地生态安全保护的侵权案件处理。

(三)海洋湿地立法保护归责的环境产权

目前，在现有我国民法理论中，海洋湿地中的大气、水体、各种生物与矿物资源都没有成为环境产权中的客体;在我国经济法中，还存在法律没有明确环境产权中的主体权利与责任的问题。因此，造成对海洋湿地中的大气、水体、各种生物与矿物的破坏或破坏威胁，按照现有法律却找不到破坏的侵害主体应该承担责任的法律依据，导致海洋湿地资源掠夺和破坏现象严重却无法予以有效制约的不良状况。因此，应在现有法律法规间接对海洋湿地环境行为某些方面的规范上，通过立法或修改立法来确立我国海洋湿地生态资源的环境产权，使我国目前海洋湿地生态环境的法律外部性无序管理能依法转变为法律内部性有序管理，从而有效地规范和调整对我国海洋湿地公共资源的开发利用与保护管理的法律行为，更好地促进海洋湿地生态资源的配置与利用向法律保护与社会发展的最优化状态靠近。[6]

(四)海洋湿地立法保护的责任承担

法律规定了三种责任承担方式，即排除危害责任、赔偿损失的责任和生态补偿的责任。前两种责任在我国《环境保护法》第41条第1款中有明确规定，它不仅是我国行政经济法的责任承担方式，也是我国民法上的两种责任承担方式。而生态补偿责任，在海洋湿地环境法律侵权案的法律适用中，一方面要求侵权方向公共资源的管理代表者即国家提交一定的费用作为对海洋湿地生态资源损害的补偿;另一方面应承担向受海洋湿地生态安全破坏或破坏威胁的特定地区受害者，提供生态救济或补偿的责任。[7]当然，在海洋湿地生态安全遭到破坏或破坏威胁而带来长时间的生态补偿问题时，则需要国家提供经费来予以解决。正如黄锦堂先生所说的:“如果以国家补偿的方法来进行全面、悉数的损害填补不妥当，毕竟，这仍然是花人民的钱。理想的方法是:国家以人民的税收出资一部分，另外由现行的污染者与可得知的旧污染者负责一部分，如此共同来赔偿。”[8](P57)

四、生态安全下的海洋湿地立法保护对策

(一)树立海洋湿地衡平性立法理念

要体现海洋湿地生态安全的立法保护，当务之急必须解决与立法相关的理念认识。立法中的理念一般就是指在立法活动中所应遵循的立法指导精神，该种精神反映了立法的价值倾向和一部法律的实质内容，而立法理念本身的客观要求就是衡平性，[9]这种衡平性要求我们的海洋湿地保护立法的内容要科学化。在海洋湿地保护立法的过程中，要体现衡平性立法理念，就必须树立人与自然和谐共处下的海洋湿地法律保护思想。这种思想告诉我们，在人与自然和谐共处下，生命和无生命的要素都会在一种生态平衡的状态下，组合成为一种有机整体并处于较佳状态;在这种较佳状态下，法律应衡平性保护各个存在个体及其有机整体，使之能够相互成长与壮大，从而实现相互之间的长期共存与发展。[10]在实际立法与相关研究中，对过去的以人类为中心的传统人本主义立法理念应予以抛弃，要有生态和谐和长远发展的思想指导我们的海洋湿地保护立法，用衡平性立法理念对包括海草湿地在内的海洋湿地自然生态价值进行立法保护、在和谐共生的生态平衡状态下实现人与自然的可持续发展，这就是海洋生态价值下的海洋湿地衡平性立法理念。之所以这样，是因为，自然界万事万物的发展生存方式表明，我们人类是自然界客观生态系统的组成部分之一，离开了这个客观生态系统，人类将无法生存;只有维护好这个生态系统的绝妙平衡，我们人类才能在客观世界中谈得上生存和发展。①

(二)制定并完善海洋湿地保护的立法

第一，在上位法方面，要采取制定新法和修改现有法律法规的措施，建立起我国的海洋湿地生态安全保护法律制度，并逐步建立和完善以之相适应的立法体系。我国拥有完全主权的三十八万平方公里的领海国土，也拥有独立行使国家资源主权的二百七十多万平方公里的专属经济区和大陆架海域。在这些主权管辖的辽阔海域，或多或少地分布着大大小小的海洋湿地。对这些海域的海洋湿地的立法保护，就是管辖海域所在国上位法即国家层面立法所要确定的重要内容之一。由于我国国家层面的现有立法中，没有国家主权管辖海域的海洋湿地生态安全保护的专门立法，即使有一些间接涉及的立法，也更多是从资源开发与利用的角度予以规范，使得我国海洋湿地生态安全的保护既欠缺法律规定，又保护力度不强。②因此，有必要通过修订基本法增补相关内容，或进行国家专门的关于海洋湿地生态安全保护的立法，建立归责原则和方法明确、产权清晰和责任承担均衡的海洋湿地保护法律制度，完善海洋湿地生态安全保护法规体系。

第二，在下位法方面，应加快地方海洋生物多样性保护立法，建立和完善海洋湿地保护地方法规体系。以海南海草湿地生态安全保护地方立法为例，海南海草湿地生态安全保护是海南海洋湿地三大生态安全保护内容的重要组成部分，对其生态安全构成侵害或侵害威胁的情况主要有五个方面。一是，在推出首部海南海草湿地保护专门地方立法时，要注重诸如外来物种引入论证与准入制度、本地海草生物资源种群种质库管理制度、异地移栽保护与管理制度等等的立法建设。③二是，在海南海草湿地生态保护的多样性评定标准和环境评估指标体系上，立法建立海南的地方标准规范体系。三是，在采取建自然保护区的保护管理举措上，要立法区分和完善不同层次、不同区域的保护区域管理法律制度，同时，对保护区外的海草湿地生态资源也要立法予以保护。四是，借助网络平台，立法建立海南海草湿地保护与管理的信息采编系统和生物多样性监控保护系统。五是，立法建立和加强有关海南海草湿地生态资源保护与管理的课题研究、技术服务、教育培训和国内外交流的制度。

(三)完善我国海洋湿地保护的政府管理体制

立法明确居中协调管理部门在政府中的设置，明确其工作开展时的中立性要求。鉴于我国海洋湿地保护管理工作全局性、流动性的特点，以及各地、各部门海洋湿地保护管理工作有时缺乏配合与协调的状况，在今后机构设置立法中，应在各地、各政府部门海洋湿地保护管理机构之上，立法明确设立居中协调管理部门，科学化赋予该机构相应协调管理权限，明确其工作开展时的中立性要求，严肃其相关责任。同时，对其工作程序也要立法予以明确。这样做，可以在分工合理的基础上，加强各管理机构之间的相互协作与配合，减少工作上的相互推诿现象，提高办事工作效率。对于涉及跨行政区域的居中协调管理工作，要加强相互之间的协商与配合，实在不能解决的，应共同报请上一级有关机构予以解决。

立法规范海洋湿地保护管理人员的责任追究制度。我国海洋湿地生态保护与管理工作责任重大，立法明确其工作责任，建立起责任追究制度，是认真维护我国海洋生态安全的迫切需要。工作人员在海洋湿地生态保护工作中出现这样、那样的问题，有时并不能仅仅归咎于工作人员的自身素养，如果约束机制不能提供一种良性压力，以确保任何人处于某一特权地位时均不能过多或丝毫都不牟取私利，那么，再高尚的执政官也不能保证社会公共利益不被他的后继者有意或无意地加以损害。必须在相关立法中明确规定:海洋湿地保护管理部门及其工作人员，违反相关规定，对海洋湿地保护与管理工作措施不到位、管理不严、工作力度不大者，或违反规定及法律法规、在工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其相应的管理部门或机构予以行政处分;情节严重，触犯刑律，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

注释:

①参见世界环境与发展委员会:《我们共同的未来》吉林人民出版社，1997年版。

②参见1982年《联合国海洋法公约》第1条关于“区域”的规定和第136、137条。

③参见弗·卡普拉·斯普雷纳克:《绿色政治——全球的希望》，王宏周译，东方出版社1998年版。

[1]樊清华，汪冰.从生态价值看湿地保护立法理念的科学化[J].理论导报，2011，(10).

[2]樊清华.海南湿地生态立法保护研究[M].广州:中山大学出版社，2013.

[3]孙斌.我国海洋湿地法律保护制度研究[D].重庆:西南政法大学，2009.

[4]汪劲.环境法学[M].北京:北京大学出版社，2011.

[5]陈凡.环境问题的法律分析[J].桂海论丛，2006，(5).

[6]张新宝.我国侵权行为法若干理论问题探讨[J].法学研究，1993，(3).

[7]陈泉生.环境法原理[M].北京:法律出版社，1997.

[8]黄锦堂.台湾地区环境法之研究[M].台北:台湾月旦出版社股份有限公司，1994.

[9]曹明德.环境侵权法[M].北京:法律出版社，2001.

[10]刘画洁.环境问题的根源与法律应因——以产业结构为视角[J].江西社会科学，2012，(8).