夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对

刘加良

(山东大学法学院，山东济南250100)

一、问题的提出——从2012年山东“女方净身出户案”谈起

通过网络认识的白某和李某于2010年11月登记结婚，结婚登记当日订立夫妻忠诚协议，约定双方在夫妻关系存续期间，任何一方必须忠诚于婚姻，存在不忠情形而导致离婚的，过错方应主动放弃夫妻共同财产和孩子抚养权。后李某发现白某背着自己与其他男性不正常交往，而于2012年8月向山东日照岚山区人民法院起诉离婚，请求法院依据夫妻忠诚协议将夫妻共同财产判归自己所有，其此项请求得到法院支持。①参见张萍、刘斌、季秀臻:《妻子违反“忠诚协议”丢了财产》，载《齐鲁晚报》2013年1月25日。此案一经媒体披露，即以惊人的速度引起了社会公众对夫妻忠诚协议这个婚姻法领域内十年来论战最为犀利、争议最为深刻之问题的强烈关注。然而，有关夫妻忠诚协议之基本类型、效力以及如何从实体与程序两方面展开规制的认知一直没有达成共识，令人倍感遗憾但又充满热切期待。本文拟就这些问题从程序法研习者的中立视角予以研讨，以求教于方家。

二、夫妻忠诚协议的基本类型

夫妻忠诚协议的基本类型包括:(1)财产给付型，即约定违反忠实义务的夫妻一方须给付对方一定金钱或财物的协议。(2)权利放弃型，即约定违反忠实义务的夫妻一方须无条件同意对方之解除婚姻关系的要求，丧失离婚自由权或要求对方承担夫妻间扶养义务的权利，全部或部分放弃夫妻共同财产中的应得部分或共同财产管理权，丧失对未成年子女的直接抚养权、监护权或探望权的协议。(3)伤害虐待型，即约定违反忠实义务的夫妻一方须自行或同意他人伤害自己的肢体、采取非正常的方式和有损人格尊严的手段物质性虐待自己的协议。(4)辱骂起誓型，即约定违反忠实义务的夫妻一方须自行或容许他人采取不文明语言辱骂自己及其长辈先人、起诅咒式或恶毒性誓言的协议。(5)特定行为型，即约定违反忠实义务的夫妻一方须实施危及社会秩序(如卧轨自杀、阻塞交通)或有伤善良风俗(如在公共场所裸奔)之特定行为的协议。夫妻忠诚协议的这些基本类型可单独出现，也可组合出现，其内容设计的可能性无法估测、几乎可追人类智识之极限。

作为一种公众当前时常可见、逐渐见多不怪的法律现象，夫妻忠诚协议的社会关注度极高。然而，有关夫妻忠诚协议的概念界定迄今尚未形成通说或定论，导致相关的公众认知十分混乱、莫衷一是。既有的探讨大多采取演绎推理的方式，试图通过形成周延的概念界定来为各种各样的夫妻忠诚协议提供解析框架，此种勇气可嘉但忽视夫妻忠诚协议之多样性和不可穷尽性的尝试往往带来削足适履的结果，为维护理论的解释力，而不得不有意的对已有的法律现象予以裁剪或忽视。相较之下，基于经验事实对夫妻忠诚协议的基本类型予以概括，进而抽象归纳出其概念是更优的方案。由此，笔者认为，夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后达成的、要求在婚姻关系存续期间违反忠实义务的一方须实施一定行为的约定。

三、夫妻忠诚协议的效力之争

(一)主要学说及初步评价

1、无效说。马忆南2003年初在研讨上海闵行区的“夫妻不忠赔偿案”①上海闵行区“夫妻不忠赔偿案”的基本案情如下:1999年，同是离异的曾明与贾雨虹认识，后登记结婚。由于双方均是再婚，为慎重起见，2000年6月二人经“友好协商”，签署“忠诚协议书”，特别约定“若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为(婚外情)，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元”。后因曾明有不忠行为，二人的婚姻终于破裂。2002年5月，曾明向上海闵行区法院提起离婚诉讼，随后贾雨虹以曾明违反夫妻忠诚协议为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。闵行区法院认定曾明存在违约行为，遂判令其支付给对方违约金30万元。曾明不服一审判决，上诉至上海一中院，但不久后撤诉。最终，曾明一次性赔偿贾雨虹25万元。本案开创以协议的方式，让法律作用于婚外情的先河。时，曾认为夫妻忠诚协议无效，理由如下:(1)《婚姻法》规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务;《婚姻法》规定的四种赔偿情形并不包括一般婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释;法律不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整。②参见徐寿松:《法律能干预婚外情吗——一起“夫妻不忠赔偿案”引发的思考》，载《人民法院报》2003年1月11日。这种观点判定《婚姻法》第4条有关忠实义务的规定为倡导性规定，而非强制性规定，对其违反不应施以制裁性法律后果;主张在实现浅层次的法律化后，夫妻应相互忠实的道德义务与通常的法律义务之间仍然存在很大的距离，暗含忠实义务的彻底法定化应以“必须”字样的使用为标志;认为《婚姻法》第46条对离婚损害赔偿之法定情形的具体列举反对扩大解释，一般婚外情与同居相去甚远、不可做同等对待。

陈甦认为，夫妻忠诚协议更多可能是情绪化的产物，不具有合同法上的效力，不属于以违反忠实义务为条件的赠与合同，其订立时的自愿与一般合同订立时的自愿大不相同，其订立主体不必为被迫的允诺负责;夫妻忠诚协议的约束力与夫妻一方的经济能力成反比，无法很好的保护婚姻关系中的弱者，用金钱维系的忠诚具有虚伪性、脆弱性;夫妻忠诚协议若具有强制执行力，则可能会因为其在婚姻存续期间的单独可诉性而沦为情感游戏的裁判或私房钱的索取工具。③参见陈甦:《婚内情感协议得否拥有强制执行力》，载《人民法院报》2007年1月11日。这种观点强烈质疑夫妻忠诚协议在修复关系、维系情感方面的功能，通过对夫妻忠诚协议不具有合同法上之效力的集中论证，间接但明确的对夫妻忠诚协议的法律效力持否定态度。

郭站红认为，夫妻忠诚协议具有非道德性和不可执行性，其忽视了忠诚的自愿本质、违背婚姻自愿原则，其将金钱赔偿作为不忠诚的对价实质上将导致婚姻关系的异化并可能沦为守信方攫取钱财的工具，其以金钱责任约束夫妻彼此的自由人格将导致婚姻自由名存实亡，夫妻关系的私密性和家庭生活的非计算性、情感性决定了法院不得以公权力对夫妻忠诚协议的效力进行肯定性评价。④参见郭站红:《夫妻忠诚协议的法学思考》，载《宁波大学学报》2010年2期。这一观点从侵蚀婚姻法之最重要的基本原则(婚姻自由)的角度详细阐释承认夫妻忠诚协议之法律效力的具体危害，视夫妻忠诚协议中有关财产给付的约定为允许违反忠实义务的条件，并不遗余力的申明公权力面对家庭生活时整体上应恪守的谦抑原则与退却主义，旨在有效清除赋予夫妻忠诚协议以法律效力的必要性。

2、有效说。王旭冬将夫妻忠诚协议与已被法律正面肯定的收养协议、遗赠抚养协议作相似对待，认为其也是基于特定身份关系的特殊合同，具有契约的根本属性;主张《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，既不损害他人利益，且有利于淳化善良风俗，完全为法感情所接受;指出对夫妻忠实义务的一般违反构成侵害配偶权，对相应损害赔偿数额的事先约定与具体量化更多反映的是夫妻忠诚协议的财产属性。①参见王旭冬:《“忠诚协议”引发的法律思考》，载《南通师范学院学报》2004年第4期。这种观点以婚姻契约观和“法无明文禁止即许可”的私法观念为逻辑前提，以婚姻家庭领域中体现契约因素的制度事实为分析参照，试图把违反夫妻忠实义务之行为的法律责任定性为侵权责任和违约责任的竞合，以便在“侵权责任不可约定”和“夫妻忠诚协议不是合同”两种论说被提出时分别祭出应对方案。

吴晓芳以婚姻法对夫妻双方有关财产的约定予以充分保护为立论基础，认为夫妻忠诚协议系双方自愿签订且不违反法律的禁止性规定，具有制约放纵方之行为、经济性补偿无过错方的功能，理应得到法律层面上的保护，夫妻忠诚协议不失为聪明女性的明智选择。②参见吴晓芳:《关于“婚姻契约”问题的思考——兼与陈甦研究员商榷》，载《人民法院报》2007年2月8日。夫妻忠诚协议使得《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”的原则性规定得以具体化、具备了可诉性，夫妻忠诚协议符合婚姻法的基本精神，给付的金钱具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。③参见吴晓芳:《当前婚姻家庭案件的疑难问题探析》，载《人民司法·应用》2010年第1期。这种观点立场鲜明的坚持女性本位，判定违反忠实义务的主体多是男方，推崇夫妻忠诚协议在感情消失、婚姻解体后对无过错方的经济性安慰作用与保障功能。

马忆南2010年11月8日在接受《法治周末》采访时，认为将道德义务约定为合同义务的夫妻忠诚协议属于广义的民事契约、符合我国民法中的“合同”之含义，其因涉及到身份关系而不由现行合同法来调整，但这不能成为否定其具有“合同”之本质特点的理由;完全民事行为能力人签订、意思表示真实且不违反法律之禁止性规定和公序良俗原则的夫妻忠诚协议可被认定为有效。④参见李恩树:《专家称夫妻间可签“忠诚协议”追究过错方责任》，载《法治周末》2010年11月10日。这种观点依然坚持夫妻间相互忠实并非法定义务，基于对滥用可能的担心对夫妻忠诚协议的签订持不倡导的立场，以民事法律行为的构成要件作为评价夫妻忠诚协议之效力的依据，主张在法律和司法解释就夫妻忠诚协议作出明确规定前对其效力的司法认定应持特别谨慎和保守的态度。

3、二元区分说。王歌雅认为，夫妻忠诚协议彰显私法自治精神和契约观念，融合人身关系和财产关系，属广义契约范畴下纯粹的无名契约，其效力判断应分别适用有关人身关系和财产关系的法律规范;夫妻忠诚协议中有关特定身份权变动的约定(如丧失离婚同意权、监护权或探望权)将不具有法律效力，有关损害赔偿的约定应被视为附忠诚义务的夫妻财产约定、具有法律效力。⑤参见王歌雅:《夫妻忠诚协议:价值认知与效力判断》，载《政法论丛》2009年第5期。这种观点提醒研究者注意夫妻忠诚协议之内容的二元性，遵循“从内容看效力”的基本思路，抛弃对夫妻忠诚协议之效力做整体判断的泛化路径，强调效力判断应针对夫妻忠诚协议所包含的事项逐一进行。

隋彭生主张，夫妻忠诚协议包括以不作为的身份行为为客体的法律关系和以财产给付为客体的法律关系，身份法律关系的给付(精神给付)具有道德性、不附条件、不能强制执行，但财产法律关系的给付附延缓条件、可强制执行;夫妻忠诚协议属于意定相对法律关系，产生意定之债而非法定之债，夫妻忠诚协议中有关财产给付的部分若无违反法律强制性规定的事由，即应有效;夫妻忠诚协议中有关财产给付的约定本质上是给付精神损害违约金的约定，其数额可参照《合同法》的有关规定予以调整。⑥参见隋彭生:《夫妻忠诚协议分析——以法律关系为重心》，载《法学杂志》2011年第2期。这种观点独辟蹊径的将夫妻忠诚协议之内含事项一分为二并主张宜区别对待，同时关照夫妻忠诚协议的身份性和财产性，以契约理念为解析夫妻忠诚协议的工具，不固守“违约责任不适用于精神损害赔偿”的理论通说，将违反夫妻忠诚协议的责任定性为过错责任。

4、自然债务说。何晓航、何志虽认为夫妻忠诚协议属于广义的民事契约，但以其订立违反身份权法定原则、依据《婚姻法》第4条不能得出其有效或无效的结论、认定其有效或无效均会陷入“道德审判”之困境为主要理由主张其不具有法律约束力，即否定夫妻忠诚协议的有效性，但不认可其无效性。若当事人一方依据夫妻忠诚协议提出赔偿要求的，不予支持;若对方当事人依据夫妻忠诚协议进行赔偿后反悔进而要求返还的，也不予支持。①参见何晓航，何志:《夫妻忠诚协议的法律思考》，载《法律适用》2012年第3期。这种观点把基于夫妻忠诚协议产生的债务归为自然债务，尝试为法律不向夫妻忠诚协议提供强制保护和法院不在夫妻忠诚协议有效或无效问题上作出择一评价方面提供正当理由。

(二)综合评析及本文立场

与其他三种学说以“夫妻忠诚协议的法律效力有无”为聚焦点不同，自然债务说则主动与这一聚焦点隔离，以便把基于夫妻忠诚协议产生的债务阐释为自然债务，相关论者在后续论证中却认为把违反夫妻忠诚协议的行为纳入《侵权责任法》的调整范围更为妥当并较大篇幅的详列三项理由。②同①。然而，《侵权责任法》的调整对象仅可针对法定之债，自然债务说却无视这一基本法理，不应该地出现了立场摇摆与前后矛盾的问题，自我折损地削弱了说服力。

从辩证的视角看，任何事物的效果都有正面和负面两个观察维度，夫妻忠诚协议亦不例外。出现时间在先的无效说与有效说之所以针锋相对、互不相让，始终在夫妻间相互忠实之义务的定性等方面存有诸多分歧、缠战不止，是因为前者“言之凿凿”的渲染夫妻忠诚协议的负面影响、后者则“不遗余力”的宣扬夫妻忠诚协议的积极作用。无效说看似咄咄逼人，却无法做到理直气壮;有效说看似气力欠缺，却能保证屹立不倒。夫妻忠诚协议的负面影响客观存在、不容小觑，其积极作用有目共睹、无可否认，对夫妻忠诚协议进行定量层面的利弊分析已极为困难，并且这种极为困难的局面在很长的一段时间内都无法扭转。鉴于此，无效说与有效说的着力点均应有所调适，应克服非此即彼、择一而选的路径依赖，否则在解释实践中数量越来越多、内容越来越复杂的夫妻忠诚协议时将日趋苍白无力，更何况二者此前长期以财产给付型夫妻忠诚协议为唯一或主要的分析对象，本身就早已存在观察视野偏于狭窄、观察对象不够周延的明显瑕疵。

与无效说、有效说皆不同，二元区分说对夫妻忠诚协议的效力采取了精细化分析视角，自觉且主动地放弃了粗线条的审视进路，注意到了夫妻忠诚协议之内容的复合性，但有些武断地强调涉财产部分的必然存在，并以此对夫妻忠诚协议的内容作简单化的二元区分，无法有力地解释夫妻忠诚协议的基本类型及其组合形式，精细化的深度尚不彻底。此点固然令人遗憾，但二元区分说之“以内容看效力”的基本思路值得坚持。

“法无明文禁止即许可”的私法基本理念一直覆盖并日渐强势的作用于我国的婚姻家庭领域，夫妻忠诚协议的订立在现有的法制框架中拥有宽阔的可容忍空间，相关的司法评价不应一直处于缺位状态。值得一提的是，《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》)在公布施行前曾对夫妻忠诚协议之效力的认定有所正式关照。即《婚姻法解释(三)》征求意见稿中起初写明法院应当支持“自愿签订且不违反法律、法规禁止性规定”的夫妻忠诚协议，后来改为“夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉”，再到正式稿中相关条款的彻底消失。从最初的有条件支持到后来一概封死针对财产给付型夫妻忠诚协议的诉讼救济之路、再到最终的搁置处理，这种前后反差明显的应对方案在抽象层面可与司法评价介入婚姻家庭领域的谦抑立场和必要性原则保持一致，但也足以说明规则制定者对夫妻忠诚协议的基本类型缺乏很好的清晰认识且存在高估夫妻忠诚协议之负面影响的极大可能，为法院是否受理以及如何裁判有关夫妻忠诚协议的案件留下了宽泛的自由裁量空间，“同案异判”的相关案例将继续存在并可能层出不穷。所以，从实体法和诉讼程序运作两个角度找出合理规制夫妻忠诚协议的方案十分必要、刻不容缓。

四、夫妻忠诚协议的实体法规制

(一)夫妻忠诚协议不应为《侵权责任法》、《婚姻法》以及《合同法》所调整

婚姻是以终生共同生活为理想目标、自愿互为配偶、具有权利义务内容且为当时的正式社会制度所确认的两性结合。配偶权是夫妻双方基于婚姻关系而享有，其一方面具有对世性，婚姻外的任何主体都必须尊重而不得侵害这种配偶关系;其另一方面具有对人性，婚姻内的任何一方都必须维护而不得破坏这种配偶关系。违反夫妻忠实义务的行为，不管严重程度如何，毫无疑问的都构成对配偶权的侵害。我国迄今为止的民事立法尚未出现“配偶权”这一特定用语、也无具体规定从正面来确认配偶权这一极为重要的人身权，但配偶权可以纳入《侵权责任法》的保护对象之列，因为该法第2条采取“概括加列举”的方式和使用“等人身、财产权益”的兜底用语来明确其保护对象为“民事权益”。但如果仅以配偶权为民事权益所包含为由来认定夫妻忠诚协议可为《侵权责任法》所调整，那么违反协议的夫妻一方和婚姻外第三方便成为侵害配偶权的共同主体，根据《侵权责任法》第3条关于“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的明确规定，婚姻内的无过错方就可有依据的诉请其配偶和婚姻外第三方共同承担侵权责任，这样不仅与“不惩戒婚姻外第三方”的国际立法趋势背道而驰，而且与《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第29条第1款的制度设计①根据《婚姻法解释(一)》第29条的规定，承担《婚姻法》第46条规定的损害赔偿责任的主体只是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，不包括婚姻外第三方。相冲突。不难发现，将夫妻忠诚协议纳入《侵权责任法》的调整范围，允许无过错方把婚姻外第三方列为侵权诉讼的共同被告之一或单独被告，将同时带来《侵权责任法》内部的自相矛盾及其与《婚姻法解释(一)》的抵牾。

我国《婚姻法》第32条关于离婚理由的规定和第46条关于离婚损害赔偿之法定情形的规定实际上已把违反夫妻忠实义务分为一般情形和严重情形，“重婚”和“有配偶者与他人同居”被归为严重情形。关于离婚损害赔偿的法定情形，《婚姻法》第46条“只列出四种较重情形，连兜底条款都不留，不是立法上的疏忽，而是鉴于婚姻关系的特殊性”，②参见吴卫义、张寅:《法院审理婚姻家庭案件观点集成》，中国法制出版社2012年版，第85－86页。其所采取的具体列举、封闭设计的技术进路轻易地驱除了对其进行扩张解释的可能性。据此可知，只有当“重婚”和“有配偶者与他人同居”这两种严重违反夫妻忠实义务的情形出现时，婚姻关系中的无过错方主张离婚损害赔偿，才可能获得法院的支持;当违反夫妻忠实义务的一般情形和其他严重情形出现时，婚姻关系中的无过错方主张损害赔偿则将因欠缺明确的法律依据而得不到法院的支持。由此可以说，《婚姻法》分则中的制度设计没能很好的体现与衔接《婚姻法》总则中第4条关于“夫妻应当互相忠实”的原则性规定。在扩充离婚损害赔偿之适用范围的修法思路短期内不可行的前提下，将夫妻忠诚协议纳入《婚姻法》的调整范围，只能寄希望于《婚姻法》的总则部分。《婚姻法》总则只有四个条文，第1条规定的是婚姻法的地位，第2条规定的是婚姻法的五大基本原则(婚姻自由、一夫一妻、男女平等以及保护妇女、儿童、老人的合法权益和计划生育)，第3条规定的是保障基本原则的六项禁止性行为(包括“禁止重婚”和“禁止有配偶者与他人同居”)，第4条规定的是三项法律化的道德性原则(包括“夫妻应当互相忠实”)。考虑到“一夫一妻制的要义就是将人类的性爱行为规范在一对配偶之间，除此而外的性爱行为都具有道德或法律的违反性”③孟令志、曹诗权、麻昌华:《婚姻家庭与继承法》，北京大学出版社2012年版，第88页。，可以判定《婚姻法》总则的后三个条文都可为夫妻忠诚协议的司法评价提供法律依据，夫妻双方应以构成婚姻法规范之本源的婚姻法基本原则为行为准则。“为了实现法律的强制性，行为规范只有同时作为审判规范才具有法律上的意义而与其他规范相区别，因此，法律上的行为规范与审判规范具有同一性。”④徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。由此可见，《婚姻法》总则的后三个条文在逻辑上可无障碍的成为司法评价夫妻忠诚协议的裁判准则。《婚姻法》总则的后三个条文所具有的非规范性、模糊性特征，要求裁判者依据它们进行司法评价时须具备良好的整体素质。然而，法院的级别越低，裁判者的整体素质状况越不理想;依级别管辖的一般性确定标准，对夫妻忠诚协议进行司法评价的多是级别较低的基层法院或中级法院。根据《婚姻法》总则的后三个条文来评价夫妻忠诚协议，必然无法做到“相同情况相同对待，类似情况类似对待”，且会放大对法院依一般性规定进行裁判持警惕态度者的担心与恐惧。在这种语境下，面对诉请司法评价的夫妻忠诚协议，法院的积极作为可能带来司法对婚姻领域过多、过深的介入，进而不当的挤压婚姻自治和加重司法负担;法院的消极作为则可能带来司法对婚姻领域之必要规制的缺位，进而无法抑制婚姻自治突破合理界限而损害公共利益和他人合法权益。所以，在低层司法者的整体素质得到很好的改观和依一般性规定司法获得广泛的社会认同之前，将夫妻忠诚协议纳入《婚姻法》的调整范围，不具有充分的可行性。

根据《合同法》第2条的规定，《合同法》的调整对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止合同债权法律关系的协议，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用《合同法》。不管夫妻忠诚协议缔结于结婚登记之前抑或之后，针对的行为均是发生在婚姻关系存续期间。婚姻关系的合法存续是夫妻忠诚协议得以缔结和发生约束力的基础，夫妻忠诚协议的身份性特征十分明显、无法抹煞，且这种特征在夫妻忠诚协议的诸多特征中占有首要位置。从操作技术上看，把夫妻忠诚协议涵盖的事项二分为有关身份关系的部分和有关财产关系的部分，是将其纳入《合同法》之调整范围的前置性举措。即便不考虑这种一分为二的做法能否有效的回应夫妻忠诚协议之类型的高度复杂性，由于夫妻忠诚协议中有关身份关系之事项的实体法依据仍然处于悬而未定的搁置状态，也不得不面对夫妻忠诚协议之实体法依据的模糊化困境和更为严重的裁判尺度不一的问题。倘若只将财产给付型夫妻忠诚协议纳入《合同法》的调整范围，其中有关财产给付的内容一方面将被定性为精神损害赔偿，另一方面将被定性为违约金，则会同时诱发对“精神损失可否约定”和“违约责任可否适用于精神损害赔偿”这两大冲击法理通说之问题的不休争论，进而会致使相关的司法评价举棋不定、左右摇摆。从宏观策略来看，婚姻契约说是把夫妻忠诚协议纳入《合同法》之调整范围的理念基础。虽然市场经济的发展使契约观念深入人心、婚姻立法重视并引入了契约因素(如夫妻约定财产制的确立)，但几千年来“家国同构”的治理传统和婚姻领域的民族特色与伦理色彩使得婚姻契约说所能牢牢占据的阵地十分有限，婚姻制度说被广为接受的格局短期内无法改变。夫妻忠诚协议如以《合同法》为实体法依据，将遭到社会层面的普遍抵制与深刻质疑。

(二)夫妻忠诚协议应为《民法通则》所调整

20世纪90年代中后期以来，伴随着《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》等民事单行法的制定与施行，颁布于1986年的《民法通则》在民事法律体系中的基础地位逐渐被削弱和趋于边缘，有效条文越来越少，法院处理新型案件、棘手案件往往是在不得已或最后时刻才把目光投向《民法通则》且多抱有较小的希望。研讨者在为夫妻忠诚协议寻找实体法依据时，要么无视《侵权责任法》、《婚姻法》、《合同法》调整夫妻忠诚协议所面对的很难克服的客观性障碍而做无用功，要么选择绕道避开、置之不理。其实，《民法通则》第55条能为夫妻忠诚协议的司法评价提供操作性很好的可行方案。

根据《民法通则》第55条的规定，民事法律行为应当具备“行为人具有相应的民事行为能力”、“意思表示真实”和“不违反法律或者社会公共利益”三个条件。不管是在结婚之前抑或在结婚之后订立夫妻忠诚协议，缔结双方均需符合的结婚登记之法定要件(主要是年龄要件)可确保他们的民事行为能力满足相应的要求。考虑到夫妻忠诚协议订立时，双方主体可能意思表示自主、态度冷静理性，也可能意思表示受制(如被现场捉奸)、态度冲动感性，加之意思表示的主观性特征明显，法院在探究处在过去时态的意思表示是否真实时不应轻信一方之词，应重视对夫妻忠诚协议订立时之客观情况的全面性调查核实，在尽职调查核实后，此一争议事实若仍处于真伪不明的状态，则应支持无过错方关于双方意思表示均真实的事实主张。以不特定的多数人为主体的社会公共利益的捍卫主要有赖于公共秩序的维系和善良风俗的坚守，夫妻忠诚协议若想获得法律的有效认可，必定离不开对公序良俗原则的真心认可与严格遵循。违反宪法是最严重、最不可容忍的违反法律，夫妻忠诚协议首先须确保不违反宪法，凡是其中涉及到限制或剥夺过错方之人身自由权、通信自由权、人格尊严等宪法权利与自由的事项均应归于无效。需要指出的是，我国《宪法》第37条第1款规定的人身自由权可分为行动自由权和意志自由权两种，包括但不限于与夫妻忠诚协议紧密相关的性自主权。缔结婚姻表明已婚者承诺自此之后对其性自主权的任意性予以严格控制，从而保证对方基于婚姻关系所享有之被忠实的权利不受损害，这种已婚者对其性自主权必要且有益的控制可以通过与对方订立夫妻忠诚协议的方式来完成，且可从我国《宪法》第51条①我国《宪法》第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。的规定中找到正当依据。不难看出，无效说关于“夫妻忠诚协议侵犯宪法规定的人身自由权进而构成对公民自由人格的非法限制”的判断是站不住脚的。其次，夫妻忠诚协议须确保不违反法律中的效力性禁止性规定，考虑到熟知法律体系中所有的效力性禁止性规定是件“说到容易，做到则万难”的事情，将来的统一性细则可略加抽象的要求夫妻忠诚协议中的具体约定不得危及家庭关系(如约定断绝亲子关系、丧失直接抚养权或探望权、免除配偶间的扶养义务)和不得损害第三人的利益(如约定丧失财产权进而影响到过错方偿还个人债务或承担赡养等身份性义务的能力)。随着各级法院审查夫妻忠诚协议之经验的逐渐累积，最高人民法院在科学论证后可连续性的发布若干典型案例，对夫妻忠诚协议效力认定中的常见问题、疑难问题予以阐明，从而为各级法院适用《民法通则》来审查夫妻忠诚协议提供统一性标准。

五、夫妻忠诚协议的司法应对

(一)承认夫妻忠诚协议的单独可诉性

依《婚姻法解释(一)》第29条第2、3款和《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第27条的规定可知:(1)无过错方的离婚请求得到法院支持，其基于《婚姻法》第46条提出的离婚损害赔偿请求才可能不被法院驳回;(2)无过错方的离婚请求若被法院驳回，其基于《婚姻法》第46条提出的离婚损害赔偿请求则肯定得不到法院支持;(3)无过错方在婚姻关系存续期间不起诉离婚而单独基于《婚姻法》第46条提出损害赔偿请求的，法院不予受理;(4)无过错方在协议离婚登记手续办理后基于《婚姻法》第46条提出损害赔偿请求的，法院应当受理。显而易见，婚姻关系的解除被当作无过错方的离婚损害赔偿请求得到法院支持的必要条件。协议离婚后，无过错方的离婚损害赔偿请求具有单独可诉性;诉讼离婚时，无过错方的离婚损害赔偿请求不具有单独可诉性。离婚损害赔偿法定情形中的“重婚”和“有配偶者与他人同居”属于违反夫妻忠实义务的严重情形，若依“举重以明轻”的类比思路，很容易武断且草率的得出“夫妻忠诚协议也不具有单独可诉性”的结论。另外，不管是2002年上海闵行区的“夫妻不忠赔偿案”、2004年重庆九龙坡区的“空床费案”，②重庆九龙坡区“空床费案”的基本案情如下:均系再婚的王樑渝与尹春于1990年1月登记结婚。2003年7月因尹春经常以工作忙为由不回家居住，王樑渝对尹春在外的交往产生怀疑，双方约定如尹春晚上12时至凌晨7时不回家居住，每一小时支付空床费100元。事后由于尹春不回家居住，双方常发生打架纠纷，尹春共计向王樑渝出具了欠其空床费4000元的欠条。后王樑渝提起离婚诉讼，并针对空床费提出请求，九龙坡区法院认为空床费属于精神损失赔偿范畴，应予支持，遂判令尹春给付王樑渝精神损害抚慰金4000元。王樑渝不服九龙坡区法院(2004)九民初字第2307号民事判决，向重庆一中院提起上诉。重庆一中院在(2004)渝一中民终字第3442号民事判决书中认为，空床费实为补偿费，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，应属有效约定，依法判令尹春给付王樑渝补偿费4000元。还是2012年山东日照岚山的“女方净身出户案”，无过错方都是在离婚之诉中依据夫妻忠诚协议提出相关权利主张的。这些经媒体广为渲染报道的轰动性案例很容易让人形成“依夫妻忠诚协议主张权利必须以离婚请求的提出及成立为前提条件”的错觉。其实这些略显肤浅的感性认识只看到了夫妻忠诚协议在不忠行为出现后对过错方的制裁功能，没有很好地看到夫妻忠诚协议在修复、维系婚姻关系方面的挽救功能。制裁过错方只是手段，挽救婚姻和遏制婚姻质量下跌才是目的。不承认夫妻忠诚协议的单独可诉性，存在侵犯离婚自由的巨大嫌疑，是将夫妻忠诚协议与诉请离婚无端绑定的霸道做法。这种做法要么使无过错方为依夫妻忠诚协议主张权利而违心地诉请离婚，要么使无过错方为避免离婚而无奈地放弃依夫妻忠诚协议主张权利，从而使过错方的不忠行为得到纵容，最终形成“该得到救济者得不到丁点救济，该得到制裁者得不到丝毫制裁”的可悲局面，此一局面持续的时间越长，人们对法治的信心就会越少。为促进法治，承认夫妻忠诚协议的单独可诉性已刻不容缓。

(二)多管齐下地指导无过错方合法且有力的取证

在民事诉讼中，除当事人外，法院在特定情形下也是收集证据的主体。按照法律和司法解释的明确规定，当有关过错方之不忠行为的证据材料涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实时，法院有责任依职权收集证据;当当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集有关过错方之不忠行为的证据材料时，法院可依申请收集证据。考虑到法院审案压力的整体过大以及法院收集证据存在使其丧失中立立场、打破当事人双方平等对抗的一贯风险，在是否收集有关过错方之不忠行为的证据材料方面，法院应慎之又慎、尽量保持克制与被动，要充分的考虑其行为的必要性和可行性。

无过错方依夫妻忠诚协议主张权利，须对过错方实施了违反夫妻忠实义务的行为承担证明责任。过错方实施不忠行为的过程多具有高度的隐蔽性，无过错方收集相关证据的难度通常很大，但这并不必然意味着无过错方将一筹莫展或难有作为。法院在收集有关过错方之不忠行为的证据材料方面虽须采谦抑立场，但可在指导无过错方收集证据方面持积极态度。民事诉讼以高度盖然性为证明标准，过错方在实施不忠行为后书写的保证书、道歉信等书证和发出的承诺短信、忏悔邮件等电子数据，过错方与其他异性多次的网上聊天记录、在外开房记录、同进同出照片以及公安机关的出警记录、邻居熟人的证人证言等证据材料均可独立或形成证据链条证明过错方实施了违反夫妻忠诚协议的行为。在个案处理中，法院可就相关证据的合法收集、固定与保全，向作为原告的无过错方进行充分且详尽的阐明。此外，法院还可采取发布专题调研报告和典型案例的方式，引导无过错方平时未雨绸缪、防患于未然的增强自行收集相关证据的行为能力。