论证券之“思想”与“表达”

李振宁

摘要：“思想与表达二分”是著作权法中的一项重要原则，在方法论意义上提供了将权利的内容与形式加以区分的研究方法。对于证券而言，其“思想”即证券权利，其“表达”即证券的表彰方式。在实物证券时期，证券的“思想”与“表达”具有一体性，可以用对实物“券”的物权保护方式来保护证券。无纸化证券改变了传统的证券“表达方式”，证券账户成为证券的权利凭证而具有系统重要性。在无纸化证券环境下，应以证券账户为核心创制保护账户持有人权益、保证证券权利流转的证券法制。

关键词：思想与表达二分法；证券权利；权利凭证；证券账户

中图分类号：DF41 文献标识码：A

“思想与表达二分”是著作权法中的一项重要原则，它是指著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想或情感^[1]。从方法论的角度看该原则，其意义在于区分权利的内容和表现形式，以更好地明晰权利的内容并对其进行保护。

“思想与表达二分”方法可以适用于证券，在于证券所具有的“权证二元结构”，可以区别分析证券权利与权利凭证。证券之“思想”即被证券化、格式化、具有投资价值、可自由流转的权利；证券之“表达”即权利的表现外观、物质固化，是权利的载体，在法律上称之为权利凭证。

一、证券“思想”、“表达”的意蕴演变

（一）实物证券时期

证券的产生是权利获得“表达方式”、被证券化的过程，是“思想”得以“表达”的过程。

起初公司向投资者兜售股份，并不发行股票，而是给股东收款收据；债务人给债权人的也不是债券，而是借条。随着经济的发展，收款收据和借条的流动性问题亟需解决。为了方便交易，产生了将收据、凭条标准化、格式化的凭证，凭证代表等额的股份或债权，并可以转让。转让了凭证，就转让了相应的权利，这就是权利证券化^[2]。

“裸体”的权利经格式化处理后，具有合法的“外衣”和“表达”，可被投资者持有和转让，这就是证券的产生。证券权利获得“表达”的作用在于便利市场投资和交易，使无法被物理感知和任意流转的权利具有被投资、买卖的可操作性。

证券的最初形态是纸质证券、实物证券、凭证式证券，证券的转让，即代表证券权利的转让，证券权利与其权利表彰形式是一体的，即证券的权、证一体性。

（二）实物证券的非移动化

随着经济的发展，证券交易规模日渐增大，极大地扩展了投资市场。投资者携带大量的纸质证券进行交易，不仅笨重而且证券损毁灭失的风险很大，凭证式证券不能很好地满足证券交易的需要①。

传统证券交易不便催生了证券的非移动化过程，即证券的发行仍然以纸质的形式，但证券不再由投资者本人持有，而是存放于中介机构的库房中。投资者交易证券不需要携带大量的实物证券，只需要交易方到中介机构变更登记。证券集中存管后，市场交易主体间以“动账不动券”的方式交易②，证券买卖、所有权变动以及证券财产的增减等，反映为投资者在中介机构处开立的证券账户上账面记录的变化。

在此时期，证券的“表达”仍是纸面凭证，只不过凭证失去了如一般动产的流动性。与以实物状态流通的凭证式证券相比，此时证券的“思想”没有变化，变化的是证券“表达”的流通方式、证券的交易方式和证券的交收方法。

（三）无纸化证券时期

证券市场的极速发展，尤其是信息技术的发展和跨境投资的增多，推动了证券形态的无纸化。

在无纸化时期，证券没有了“券”的特征，但并不意味着证券“表达”的丧失，而仅是“表达方式”的转变。在此时期，证券的“表达”以另一种形态得以体现，即证券账户。此时证券账户仍然具有“证券非移动化”时期证券账户所具有的“账户”的第一重含义：账户的记账功能，证券账户内电子信息的变化反映了账户持有人证券资产的变化。但它更重要的价值在于证券账户成为“无纸化证券”时期证券的“表达”，是无纸化证券的权利凭证。

上述对证券发展阶段的分析揭示出，证券的最初用途是使裸体权利具有良好的流通性从而可被投资、获取收益，也即证券除了上述定义中“物”的属性外，还应该具有“权利”属性，其权利价值不拘囿于证券凭证规格、排版、新旧等的不同。从凭证式证券到无纸化证券，证券的“表达”，即证券权利的表彰方式，由实物券演变为证券账户；而证券的“思想”，即证券权利，并没有因之而改变，“无纸化”消灭的仅是证券的物质载体。

二、证券权利之“表达”体系

（一）证券权利的属性

权利是类型化的利益，证券权利即证券上附着的利益。证券权利是一个复合概念，包含着可被投资的、证券化了的股权、债权等，具有多重特征。

1.证券权利的相对权属性

证券权利是相对权，主要指的是证券权利的客体是针对特定主体要求为一定给付。投资者享有证券权利，该权利的最终义务人是证券的发行人，如公司或债务人。投资者购买证券，即享有分红派息、投票表决、实现债权等权利，投资者可以向发行股票的公司主张上述权利。

证券权利与债权一样，可以针对特定人为一定请求，该种请求权是商法意义上的请求权：权利相对人的给付义务是无条件的，只要权利人要求实现证券权利，公司等义务人不能主张撤销等抗辩；证券权利对特定人的请求权可以转让，该转让无需通知相对人，转让了证券，即转让了证券权利。

2.证券权利的绝对权属性

证券权利是绝对权，主要指的是证券权利在交易过程中可以对抗不特定第三人。凭证式证券时期，投资者持有证券即代表对“券”和证券权利的所有权，动产的“持有”即具有公示效力，可以在市场上自由流通；非凭证式证券时期，证券账户持有人向券商下达买入或卖出证券的指令，在电子网络环境下，投资者面对的是从证券账户中发出的交易指令，投资者之间不具有合同权利的相对性，投资者对证券权利的所有权是对世性的。endprint

综上，证券权利具有相对权与绝对权双重属性。证券权利的相对权属性意味着权利人应时刻关注证券市场价格变化，并采取应对措施，保障自身财产性权益请求权的实现。证券权利的绝对权属性强调投资者③对证券账户的支配，对证券账户有一定操作权的中介机构应尊重证券投资者的证券所有权，将客户的账户与中介机构自身的账户分离管理；证券权利的绝对权属性还意味着证券权利应具有公示效力，以向他人宣示产权，排除第三人干涉。

（二）证券“表达”的系统重要性体现

无纸化证券权利的“表达”，即证券账户，在无纸化证券市场中具有系统重要性，证券权利的创设、转让、质押及公示等均需依托其进行制度设计，具有重要的制度价值。

1.证券权利创设

证券权利的创设要符合法定条件，依法而创设，并与证券发行相联系。

对于投资者而言，其证券权利的取得源自于对证券的购买行为。对于无纸化证券，《日内瓦证券公约》第九条规定，证券贷记至证券账户，账户持有人即获得证券权利，如分红派息、表决权、证券处分等权利。而美国商法典（UCC）第8-501条规定了可从证券中介人处获得“证券权益”（security entitlement）的条件是“依据账簿记录表示某项金融资产已经贷记至他的证券账户”。可以看出，贷记至证券账户，投资者/账户持有人即获得证券权利；投资者享有的证券权利（“思想”）要通过证券账户（“表达”）上的贷记记录来证明^[3]。

2.证券权利转让

《公司法》中关于股票的转让是以有纸化理论为基础构建的，并没有反映出无体证券权利变动的情况④。我国《证券法》第112条可以推定为关于无纸化证券转让的规定⑤，该条规定了证券集中交易、清算和过户的规则。

对于当前的证券市场，无纸化证券交易采取集中交易模式，投资者之间不再面对面、一对一进行交易条件的谈判，而是通过证券账户发出指令，由交易所电脑主机进行后台的价格撮合。权利人意思表示的个性特征几乎没有，证券市场关注的是投资者的指令。只要交易指令通过证券公司输送到证券交易所交易主机，只要交易指令未被有效撤销，证券交易就“自动”进入交易的配对阶段。一旦交易主机“机械地”完成交易指令配对，证券交易即告完成。证券账户不仅仅是证券权利的表彰形式，还且附加了拟人化的色彩，取得了特殊的“主体化”属性^[4]；集中交易合意是“人格化”的证券账户之间的合意，交易对手不需要考虑证券账户控制人的“真实意思”。交易完成后，由证券登记机构等证券中介机构进行登记，以公示证券权利变动情况。

证券账户内的电子簿记反映着账户持有人资产变动情况，对证券账户的记增和记减即完成了对证券权利的获得与处分。证券权利转让通过人格化的证券账户完成，证券的交易在事实上属“绝对生效主义”，证券权利的获得和处分可有效对抗第三人而无需进一步措施⑥。

3.证券权利质押

作为现代社会公民财产的重要形式，证券不仅能供投资者进行交易而获取差价利益，而且可以设立担保实现金融工具的融资功能。证券权利质押既可以实现投资增值，也可以实现投资者资金利用最大化，对金融市场和投资者财产增值等都很重要。

凭证式证券权利设定质权的方式是转移占有，如我国1995年《担保法》第76条规定债券出质“应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人”。对于无纸化证券，证券权利担保的实现需要在证券登记结算机构进行质权登记，如2007年《物权法》第226条规定“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立”⑦。

在没有了证券实物形式并且证券集中存管的情况下，无纸化证券权利质权的登记只能通过网络、利用证券账户来完成。证券质押登记可以有多种方式，不一定需要划转到质押权人的证券账户。当事人双方达成质押合意后，将交易信息通过网络传输给证券登记结算机构，由该机构进行证券质押登记。证券登记结算机构将对出质人证券账户一定量的证券进行标注，标注的效果是限制该部分证券的流通性，保障质权人有可实现的担保品。同时，证券登记结算机构也对质权人的证券账户进行质权的登记。证券质押证书（《证券出质证明书》、《证券质押变更登记证明书》、《证券质押注销登记证明书》）以电子数据文件的形式发送至质押双方的电子邮箱^[5]。

证券登记结算机构在账户持有人证券账户内进行的质权登记是一种设权登记，是质权设立的必要条件，但并不意味着证券在质押当事人之间真正的流转⑧。

4.证券权利公示

证券权利相对于发行人而言，具有相对权属性；证券权利在市场交易过程中，具有类似物权的绝对权属性。从物权的一般原理可知，权利的绝对性是指权利的效果可以及于所有人，这样的权利变动对市场其他主体的权利义务影响很大，法律对绝对权的约束是要其遵循公示公信原则。绝对权要以某种方式公示出来，让其他人知道该权利为谁所有；而市场交易主体信赖公示出来的权利的归属，产生信赖利益。具有绝对权属性的证券权利也应以某种形式进行公示。

传统民法理论中，对权利的公示一般是不动产登记方式公示与动产的占有方式公示。这种划分是以不动产和动产的价值利用最大化为标准的，推而广之适用所有权利的公示方式有两种，即登记方式与占有方式。

对于凭证式证券，证券与证券权利具有权、证统一性，尤其是无记名证券，持有证券则拥有证券权利所有权，即占有是纸质证券权利的公示方式。对于无纸化证券，证券无法再被物理持有，证券被固定在证券账户中，因为证券账户也是虚拟的，让其他市场参与者产生信赖利益的是证券账户的登记信息，即登记是无纸化证券权利的公示方式⑨。这种让其他市场主体产生信赖利益的公示方式隐含着一种权利推定，即登记的证券账户持有人是证券权利的正当权利人，即便账户持有人可能仅是名义持有。如果其他人侵入了该账户而进行操作，对于证券市场及参与者而言，这些操作即构成对证券权利的处分，相应的后果由登记的账户持有人承担。endprint

三、证券账户持有人权利保护

（一）凭证式证券投资者的权利保护

实物证券时期，投资者权利除了受证券法保护之外，还受规制证券基础权利的法律保护，如公司法保护。同时，证券投资者、更确切地说证券持有人还受到物权法的保护。

对于实物证券，证券权利的内容（股权、债权、单纯收益权等）与证券的凭证是一体的，纸质凭证是证券权利的载体，持有凭证即持有证券权利，对投资者证券权利的保护需要借助对实物凭证的财产所有权制度来实现。但这种权利保护的根本，并非是对证券载体的保护，而更多的是保护证券权利。

（二）无纸化证券账户持有人权利保护

无纸化证券时期，证券的“思想”与“表达”均不具有物质形态，其权利的内涵与外观均无法被物理感知。但无纸化证券权益并非随着其权利凭证物理形态的消失而消解，它的表彰方式是虚拟的“账户”，保护证券账户的安全即保护账户内的证券财产、保护账户持有人权利。

1.投资者 V.S.账户持有人

为保障交易安全和市场效率，可投资和自由流转的权利一般要求具有比较明显的权利外观，可以为投资者直接看到或在登记簿上查询到相应的权利义务关系。该原则的体现之一即物权的公示公信效力。

对于动产物权，动产的持有者即为动产的所有权人。在实物证券时期，证券是动产的一种，证券的持有者即证券的所有权人、证券投资者，对证券投资者的保护即为对证券持有人的保护。

在无纸化证券时期，证券不能再被物理持有，证券持有人转化为证券账户的持有人。在此环境下，证券持有的标的是证券账户而非实物凭证。而账户持有人并不必然是投资者，因为不是所有的最终投资者都以自己的名义申请设立证券账户，如以控股子公司名义开立证券账户；不是所有的账户持有人都是投资者，中介机构也可以是账户持有人，且是多层中介机构的非最终持有人；不是所有的“最终”账户持有人都是投资者，如证券账户的名义持有制度^[6]。账户持有人，而非所谓“投资者”使其他交易主体产生信赖利益，因为账户持有人与投资者很可能并非同一人。

在证券市场上，对于证券交易方和证券公司而言，与其产生权利义务关系的是账户持有人，是申请开立证券账户的主体，至于该主体是否是最终投资者，对交易对手方和中介机构而言没有直接的法律关系。证券市场上，更多讨论的是账户持有人的利益保护，如我国《证券账户管理规则》第3.14条规定：“证券账户持有人依法对其账户中登记的证券享有权利”。

2.账户持有人权利

我国证券法规定仍然立足于传统纸质证券，与证券市场实践和国际立法规定不尽一致，账户持有人的权利可以参考《日内瓦证券公约》中的相关规定^[7]。该公约规定中介人可以通过对证券账户的贷记和借记获得证券，并因此而获得证券的附随权利，如分红派息、其他权益分派和股东表决权等；账户持有人可以以簿记方式处分证券，可以处分完全所有权，也可以部分处分，如设立担保权益等；账户持有人可以通过与中介人订立账户协议、控制协议或指定簿记的方式处分证券；账户持有人可以向中介人发出指令，这种权利是排他性的；账户持有人获得和处分证券可以适用善意取得制度；在一般破产程序和中介人破产程序中，符合特定情形的账户持有人享有不受破产追溯的权利等。这些账户持有人的权利规定为我国证券法修改提供了范本和制度借鉴。

3.账户持有人权利的保护

为了促进市场交易，保护交易安全和投资者权益，应注重保护账户持有人的权利。

有学者主张，无纸化证券属于“非移动的动产”，其交易规则准用动产物权的“指示交付”规则^[4]。这种观点回答了无纸化证券的法律属性，提供了无纸化证券交易的操作规则，可以为证券提供物权法上的动产物权保护。但是这种失去了实物形态的证券，其“思想”与“表达”均呈现虚拟状态，将其归为“动产”是值得商榷的。

根据物权法一般理论，民法上的“物”可以划分为“有体物”和“无体物”，有体物指“实体存在与自然界之物质”，无体物为“法律上的拟制关系”即权利^[8]。无纸化证券显然应归为“无体物”一类。根据物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定。我国《物权法》第二条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。法律将权利与不动产、动产并列，说明在立法意上权利不是“无体”动产，是单独一类物权客体。同时证券权利又不当然地是物权的客体，需要法律予以明确规定。

在实物证券时期，证券具有权证一体性，对证券的物权保护模式是通过保障证券的“表达”来实现对证券“思想”的保护。无纸化证券很难再在物权法体系内寻找到相应的制度予以保护，而应探索以保护具有系统重要性的证券账户（“表达”）来保护无纸化证券投资者的权益。正是由于账户与账户内证券权益具有一体性，而使证券账户作用突出、具有独立价值。此时侵犯证券账户与侵犯凭证式证券物权的效果是一样的，保护账户持有人权力的制度体现使账户的保管人责任加重。

银行保管储户的银行账户，中央证券存管机构委托券商为申请人开立账户，券商与证券账户持有人之间存在对证券账户的保管合同关系。证券账户持有人交易证券、下达指令要通过券商，券商完成持有人下达的、对证券账户记增或记减的指令。持有人账户内财产与券商财产独立，持有人可以对券商主张物权抗辩。以证券账户为中心，投资者、账户持有人、券商之间存在着民法上债与物的法律关系。

以证券公司为代表的中介机构对账户持有人负有义务，如券商的证券保管义务，券商的资产隔离义务，券商依客户利益和指示行事的义务，券商的资讯提供义务，券商的注意及诚信义务，券商协助发行人的义务，券商不得欺诈客户的义务等^[9]。

四、结语

证券“思想与表达二分”的理论意义在于明确证券形态的变化只是其“表达方式”的变化，证券的核心价值与作用并没有改变。无纸化证券时期证券的“表达”不同于实物证券，证券账户成为无纸化证券的权利凭证和新的“表达方式”而具有系统重要性，在证券权利体系构建、证券权利人保护等方面具有重要的制度意义。endprint

注释：

① 实物证券弊端的集中体现，是美国纽约证券交易市场在19世纪60年代出现的证券“纸面危机”，大量实物证券集中交易，导致交易所操作困难。

② 所谓“账”，即投资者在中介机构处开立的证券（存管）账户；此处的账户仅具有会计学上的含义，记载开户人财产数量的变化，不涉及投资者的交易资格等。

③ 投资者与账户持有人的概念并不完全相同，详细区分见下部分内容，在此为了讨论方便，统一使用“投资者”这一术语。

④ 《公司法》（2013）第139条规定记名股票以背书方式或者其它方式转让；第140条规定无记名股票以交付方式转让，交付即发生权利移转效力；第160条规定公司债券的变动方式：记名公司债券，以背书方式或者其他方式转让；无记名公司债券采用交付转让方式。

⑤ 《证券法》（2013）第一百一十二条：证券公司根据投资者的委托，按照证券交易规则提出交易申报，参与证券交易所场内的集中交易，并根据成交结果承担相应的清算交收责任；证券登记结算机构根据成交结果，按照清算交收规则，与证券公司进行证券和资金的清算交收，并为证券公司客户办理证券的登记过户手续。尽管法律没有明确规定第112条适用无体证券权利，但该条规定“过户”（即登记变更），此处的“户”应指“证券账户”；而且我国目前证券市场上股票、债券已经基本无纸化。该条规定的实际上就是无体证券权利的转让。

⑥ 参考《日内瓦证券公约》第11条的规定。

⑦ 目前关于无纸化证券权利质押的规定是粗线条的，这种出质登记是如何操作的、质权人的质权是如何保障的以及质权的实现方法等都应该有明确的规定。证券权利质押制度可以参见《日内瓦证券条约》第五章的规定，在此不详细展开。

⑧ 例外是《日内瓦证券公约》第31条规定的“所有权转移担保协议”，质押人将证券权利的完全所有权让与质押权人以担保债权，这样的协议往往还包含出质人的回购协议。

⑨ 可以参考银行储蓄账户。除了自然人持有钞票、支票等现金，银行账户也是自然人资产的证明；市场上的其他交易主体无法感知到该自然人是否具有相应的资产，是否拥有该银行账户，能让其他市场主体产生信赖利益的是银行对现金账户的登记。证券投资者持有证券账户，类似于不动产所有权人持有房产证明。房屋产权证只是权利人的所有权证明，真正的公示方式是房屋登记机构的所有权、担保物权登记；证券账户是账户持有人的权属证明，证券权利的公示方式是证券登记机构的对证券账户所有权、质押等的登记。

参考文献：

[1] 李琛.知识产权关键词[M].北京：法律出版社，2006：24.

[2] 范中超.证券无纸化的法律问题[M].北京：中国政法大学出版社，2009：1.

[3] 邓丽.证券集中交易法律关系研究[M].北京：中国人民公安大学，2010.

[4] 叶林.无纸化证券的权利结构[J].社会科学，2009（3）.

[5] 金颖.证券登记结算重大法律课题研究报告[M].北京：中国证券登记结算有限责任公司印行，2005：129.

[6] Hideki Kanda， Charles Mooney， Luc Thévenoz， Stéphane Béraud. Official Commentary on the UNIDROIT Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities[M].Oxford： Oxford University Press， 2012： 21.

[7] Chapter II， Unidriot Convention On Substantive Rules For Itermediated Securities， 9， October， 2009.

[8] 尹田.物权法理论评析与思考[M].北京：中国人民大学出版社，2004：14.

[9] 王静.无纸化证券与证券法的变革[M].北京：中国法制出版社，2009：176-183.

On the “Idea” and “Expression” of Securities

LI Zhen-ning

（Law School of Renmin University， Beijing 100872，China）

Abstract：The theory of “idea-expression dichotomy” is an important principle in the field of Copyright Law， which， in the sense of methodology， provides a research method to distinguish the content and the form of rights. For securities， the “idea” is securities right， the “expression” is the way that represents securities. In the era of physical securities， securities′ “idea” and “expression” have oneness， the protection of securities could be realized through the protection of coupons with Property Law. Paperless securities changes the traditional “expression” of securities， securities account becomes the document of title with systematic importance， there should be a securities legal system with the core of securities account to protect securities account holder′s rights and interests and guarantee the transfer of securities rights.

Key words：idea-expression dichotomy； securities rights； document of title； securities account

（责任编辑：刘春雪）endprint