抑制与谦让之间

黄素琴

摘 要：行政法治的实现不仅需要行政权的规范化与执行力，更需要司法权对行政权的尊重和制衡，这种谦让与抑制的博弈，取决于对整体公平与个案正义的追求，但应当贯穿于司法评判行政裁量行为的全过程。然而，伴随着行政裁量治理方式的转变，现实当中裁判基准也不可避免地影响着司法审查的适用。司法制衡的策略不再仅仅是一种严格的法律控制，而应当秉持一种"司法尊重与严格审查并存"的司法态度。为此，本文探寻一种理性的司法审查运行机制，通过确立科学和开放的裁量基准司法审查模式来划定司法审查的强度和限度，更好地发挥司法对行政裁量的权衡效能。

关键词：裁量基准；司法审查；强度与限度

0 引言：研究之缘起

自2004年起，在国务院《全面推进依法行政实施纲要》的推动下，各地掀起了推进依法行政的新浪潮，而制定和实施行政裁量基准（以下简称裁量基准）成为重点。历史的车轮滚滚向前，行政裁量基准的推行势不可挡。现实的实践给我们带来了一系列难题。首先，制定和实施裁量基准偏离，另一方面各级人民法院与行政籍贯却对裁量标准无从适应，出现两难的困境，我们不得不思考。如果以行政规范性文件为标准的裁量基准，法院在处理具体行政行为时应当对其直接适用还是加以审查？而司法权应当如何介入审查裁量基准，其审查权的边界应当起于何方，行至何处呢？

1 理论之应然--裁量基准司法审查的必要与可得性

从行政法治层面而言，对裁量基准进行控制无非是通过立法和司法这两种途径来实现。立法控制作为一种源头控制固然至关重要，但是裁量基准主要是通过对个案的处理来实现社会正义，而立法对个案的延伸往往力不从心。不能把希望全部寄托在立法上。在立法难以触及的微观层面，司法控制便彰显出优势。司法最终性原则使得司法机关有权对行政行为进行最具权威和确定的审查，从而控制行政权力的恣意与无度。

（一）裁量基准与司法审核应然关系考量

（1）裁量基准的正当性基础

从概念上考虑，裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图和目标，并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。从性质上考虑，裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范加以解释，是抽象的法规与事实之间的连接桥梁；

（2）类似吊诡的悖论

本文探讨的裁量标准，仅限定在表现为规范性文件的实质规范。因此，就此意义而言，裁量基准在司法审查中的法律地位本质上等同于行政规定的法律地位，故其在司法审查中既可是适用依据又可是被审查的对象。这种双重性格又称为两面性特征，在中国语境下看似是一种吊诡的悖论，实际上导源于两种法律传统之间的博弈。

（二）对裁量基准进行审查的必要性与可得性

行政裁量标准是否能作为司法审查的对象？从现代开始，行政裁量基准这种没有任何对行政裁量本义的改变，也没有任何对行政裁量与法治关系的变更。笔者认为，在今天裁量基准已经构成行政法治不可或缺的价值基础，除行政机关可对裁量基准进行自治外，法院亦可对其做出判断，主要理由是：

（1）基于司法政策功能的需要

从更深层次考量司法与裁量基准之间的关系可以发现，法院也正是在"谦让与抑制"之间或明或暗、或有意或无意的输出自己的公共政策意图。如果其赞同某项裁量基准所确定的政策，则通过法律技术尽量尊重行政的解释权；反之，如果法院反对某项政策，则又从前述的各种审查要素中"找茬"，以达到间接否定政策的意图。

（2）裁量基准追求的"裁量正义"契合司法追求的"个别正义"

从功能主义角度而言，裁量基准制度的建构旨在实现行政的自我治理它主要强调自我调节。而司法审查对裁量基准的控制，旨在防止裁量权的恣意与无度，司法审查主要功能是解决个案调停个体利益冲突，尽可能追求个案实质正义。究其存在的本质而言，行政裁量基准所追求的"裁量正义"与司法追求的"个别正义"价值理念上是契合的。

基于上述理由，笔者认为，裁量基准不仅有可能而且有必要纳入司法审查的范围。司法审查常常以"红头文件"裁量基准作为一种崭新的制度进入司法视野，法院应该在司法实践中摆正姿态，在审查的模式、审查的观念上保持与时俱进。

2 实践之检讨：裁量基准司法审查的实践与审视

要使之落实到司法实践层面，其依据是什么？法院又是保持怎样的立场和态度？

（一）面对裁量基准的蜂起：法官如何断案？

一是规避，法院对于裁量基准的审查多呈现消极回避状态，二审比一审消极，再审更比二审消极，被动地高度尊重行政机关的自由裁量权；二是尊重，即使对裁量基准进行司法审查，也大多是对裁量基准的肯定，及直接适用，基本不敢对裁量基准进行否定；三是协调，对行政机关可能存在滥用职权或做出的具体行政决定显失公正时，即与行政机构进行沟通，使得行政机关能满足当事人的诉讼请求；四是转换，即使是对裁量基准进行否定的案件，亦是通过"证据不足"、 "违反法定程序""适用法律法规确有错误"、做出处理，试图强调判决的合理性及权威性。法院在审查时运用自己手中的司法裁量将行政机关的裁量问题巧妙的予以转移。

（二）裁量基准的司法审查法律依据

《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》在第一部分特意明确了"其他规范性文件"的法律地位："行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而做出的具体应用解释和制定的其他规范性文件。《纪要》对行政规定在司法审判中的效力进行了谨慎的认可，尽管显得那么的小心翼翼且暗昧，但至少在诸多限制条件下还是肯定了行政规定的法律效果。

从《纪要》可以看出，间接审查是我国对裁量基准的主要司法审查，故问题的关键即在于，作为具体行政行为依据的裁量基准在通过事实拘束行政机关之后，其效力能否得到司法的尊重，这取决于其存在是否"合法、有效、合理、适当"。据此法院对于以规范性文件为载体的裁量基准的审查强度更大、更有深度。

3 路径之选择--裁量基准司法审查的要素与途径

在人们对裁量基准正当性的期待不断提升的现实需求下，从实现权力制约、权利救济和个案公正角度出发，建立和完善裁量基准的司法审查机制势在必行。那么，法院对裁量基准具体要审查哪些要素呢？对此，在理论上很难予以穷尽，当立足于个案不断探寻。在此，我们就中国的法制框架下的审查要素分别从静态审查与动态审查这两方面予以阐述。

（一）裁量基准的静态审查

（1）载体合理性把握。形式审查的核心在于考察其是否构成"规范性文件"，或表现为行政机关内部和上下层级之间的解释性规则，或表现为直接面向社会公众的行为规范。如果裁量基准在载体上不具有这种"规范性"，则当被否认效力。

（2）程序合法性要件。由于裁量基准的外部法律效果与行政相对人利益息息相关，因而获得裁量基准的正当性和合法性基础，制定裁量基准乃应遵循一定"公开"的正当程序。例如美国的非立法性规则制定需要遵循"公告和评论"程序，而德日及我国台湾地区行政程序法都要求制定裁量基准应当正式公布基准。这样的程序要求虽然一定程度上复制了立法程序，但也不失为一种谨慎的决策方式。

（二）裁量基准的动态审查

对于裁量基准的动态审查，是一个全新的司法审查指导理念，其不仅将裁量基准作为结果的审查，涵盖了裁量基准制定过程与制定技术的审查，更注重对裁量基准运用过程中的合法性与合理性的考量。

（1）公众参与度考虑。裁量基准不仅应该及时公开确保公众知晓，更应该在制定的过程中让公众广泛参与，整合各种智识。

（2）内容科学性考察。法院在审查裁量基准时应对基准本身的科学性予以判断，司法审查的目的在于防止裁量基准将裁量行为限制得过死，甚至约束行政行为，同时也要防止借基准之名滥用自由裁量权行为。

（3）基准合理性判断。裁量基准制度尽管在具体内容上千姿百态，但绝大部分裁量基准的看家本领是所谓的"分格技术"。 而对于这种分格式基准的司法审查，除了适用合理性原则外，还应当强调比例适当原则的运用，旨在透过形式正义达到实质正义。有鉴于此，基准合理性判断在司法审查的过程中难度更高，更难于驾驭，这需要法官比行政官员更为"理性"。

4 范围之把握--裁量基准司法审查的强度与限度

（一）司法审查的权能限制

在司法审查中，法院对于裁量基准所拥有的审查权是不完整的，主要体现在法院不仅无法对许多升格为行政法规、地方性法规和规章哪怕是政府规章形态的"裁量基准"进行审查，而且即使对规范性文件为载体的裁量基准的依据也仅是最高院的座谈会纪要，而且态度暧昧，模糊其词。所谓审查的权能限制，是指法院对裁量基准进行审查后，若判断其违法，可在个案中对其效力予以否认，但不能直接撤销或者确认违法、无效，违法的裁量基准在个案解决后仍将为行政机关适用。

（二）司法审查的强度、限度控制

（1）准确把握裁量基准的审查强度。在强度的把握上，要综合考虑两个方面：一是个案的公平正义。审查的关键在于个案的公平正义与否，在判断的过程中应结合裁量基准的格次和具体情境，依据常识或专业标准做出理性判断。二是对不同情况区别对待。审查的关键是对不同对待强度的把握需要做到合理适度，而对于合理性的把握更为复杂困难，既要针对不同的客观情况对特殊群体予以必要照顾，又要综合种因素而做出恰当的选择，在这个过程中要审慎行使裁量，防止滥用职权，并且要体现出合理、平等的公正价值观。

（2）理性把握裁量基准审查的限度。随着行政法治内容的不断丰富，法院对行政裁量从不与审查到尽可能审查，审查的范围越来越广，也越来越精致化。裁量基准进入司法的审查的视野内，法院不能没有限制的侵入行政的腹地，而应在具体案件中对诸多因素进行权衡，相机行事，适时而动。法院由于在资源方面的匮乏，因而在技术问题上难以准确把握

（3）采取灵活多样的处理方式。人民法院可以借助以下几个环节来实现：一是在司法审查过程中若发现裁量权滥用的情形或裁量基准的不合理适用情形可以直接在职权范围内做出适度的纠正；二是在实践中一旦发现以其他规范文件为裁量基准的合法性问题存在后，可以依据相关规定做出适当的处理；三是可以发展典型案例指导制度，通过对典型案例的评析与总结，对相应的案件裁判进行指导及监督处理。

综上所述，"法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间。"从这个意义而言，我们可以说，司法审查裁量基准的着眼点仍然徘徊于对行政规则的"抑制与谦让"之间，这需要我们抱着务实和审慎的态度来论证和设计它，以期与行政诉讼其他制度实现完美衔接，只有这样，才能发挥其应有的最大作用。

5 结语

司法是社会正义的最后一道屏障，将裁量基准纳入司法审查范围具有十分重要的意义。基于裁量基准司法审查的必要性，法院可以以此作为切入点，强化司法审查职能，改进相关制度，理性把握司法审查的限度和强度，在法治建设已有时日的今天，实现对裁量基准司法审查从被动回避到能动回应的转变，成为我国行政审判反思过去、展望未来的正确选择。

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