接触权的性质及行使条件研究

周晓冰 / 北京市第二中级人民法院

接触权，也称“接触作品权”、“著作物接触权”等，是指作品原件或稀有复制件转让后，作者为行使著作权之需要，有权接触作品并予以复制的权利。学界中，“接触权”还有另外一种含义，即著作权人许可或禁止他人接触作品的权利，是著作权人通过技术保护措施和反规避条款来控制使用人接触作品的手段【1】。这种接触权本质上是作品利用权的内容，本文对上述含义的接触权不做讨论。

从立法体例看，《西班牙著作权法》、《巴西著作权法》将接触权规定为一种人身权利。《德国关于著作权与有关的保护权的法律》将其作为“著作人的其他权利”予以规定。《俄罗斯联邦民法典》（著作权部分）将其作为作品专有权行使中的一种特殊情况予以规定，在体例上规定在著作权专有权转让合同（第1285 条）、著作权许可合同（第1286 条、第1287 条）、著作权预约合同（第1288 条、1289 条）、作品的作者依其签订之合同的责任（第1290 条）、作品原件的转让和作品专有权（第1291 条），和追续权（第1293 条）、建筑艺术、城市建筑及园林艺术作品的作者权利（第1294 条）之间。《埃及知识产权保护法》（著作权部分）将其作为著作权转让和权利行使的特殊情况予以规定。我国在著作权立法中并没有规定接触权。

一、接触权性质研究

（一）接触权是一种著作人格权

（1）接触权具有专属性。接触权只有作者享有，其他受让著作权的主体不享有接触权；接触权不可转让。（2）接触权行使大多基于作者行使财产权之目的，但其本身并不具有财产权的内容。如作者在接触作品原件或稀有复制件后，对作品进行复制的行为，是行使接触权后继续行使复制权的行为，而其行使复制权的行为，并不是接触权本身所包含的权利内容。因此，接触权并不具有财产权的属性。（3）接触权是在与作品不可分离的载体物转移占有的特定情况下，作者仍然可以基于其因创作行为而对作品享有的人格利益，依据“人格优先”的原则，得以对作品进行短时间的接触和控制。因此，接触权是一种著作人格权。《德国关于著作权与有关的保护权的法律》将其作为“著作人的其他权利”予以规定，有学者认为似乎没有多大必要，将其纳入作者人格权或者财产权也没有什么不妥【2】。至于一些国家将其作为作品专有权行使的特殊情况予以规范，应该属于并未将接触权作为一项明确的著作权权利内容予以规定。事实上，如果不明确接触权是一种著作人格权，甚至将其纳入著作财产权的范畴，则无法解释在著作财产权与物权发生冲突时，作者依据何种法律逻辑，可以合法侵入物的所有权的范围，对物进行短时间的占有和利用，而享有绝对权的物权人却要承担相应配合的义务。

接触权本质上是一种控制权，体现了对作品物的控制，保护的是作者行为自由的人格利益。

（二）接触权本质上是一种控制权

以审美为主要功能的美术作品是作者创作灵感的集中体现，但是创作灵感稍纵即逝，不易重复。因此，美术作品难以“批量生产”，作品原件也就具有了巨大的价值，作者可以通过转让作品原件获得经济利益。可是，如果原件所有人以物权来对抗作者著作权的行使，使作者的著作权落入法律有规定却没有权利行使的困境，不能不说是一种遗憾【3】。接触权相对人，即作为

作品原件或复制物的所有权人，其享有当然的物权，理应受到法律的保护。但所有权人并不享有著作权，在物权与著作人格权产生冲突时，遵循了“人格优先”的立法价值取向，赋予作者在一定的条件下，暂时性地合法进入物权的权利边界，同时要求，所有权人应当为著作权的行使提供便利。也就是说，当著作权人要求行使接触权时，所有权人应当担负起满足著作权人这种要求的义务【2】。究其本质，接触权是在无形物作品与作为载体的有形物不可分离地结合后，当作为载体的有形物（著作物，或作品原件、稀有复制件）转移占有后，作者仍然是无形物作品的权利主体，基于其对无形物享有的人格利益，其仍享有在一定条件下，接触和控制作为载体的有形物的权利。因此，接触权本质上是一种控制权。与修改权、保护作品完整权不同的是，后者体现了对作品内容的控制，保护的是作者思想自由的人格利益，而前者体现了对作品物的控制，保护的是作者行为自由的人格利益。

（三）接触权是一种积极权利

有学者认为：在一些国家著作权法赋予作者的权利中，的确有一些不属于传统专有权利，即其作用并不是去控制他人实施某种行为，而是确认作者可以实施某种影响他人利益的行为，而他人在合理条件下不能拒绝。如果将传统专有权利称为“消极权利”（即其意义在于著作权人有权禁止他人实施某种行为），与之相反的上述权利就可以被称为“积极权利”，他人有容忍和配合著作权人行使“积极权利”的义务。大陆法系著作权法中的“收回权”和“接触作品权”是这类“积极权利”的典型【4】。

笔者认为，上述讨论将传统专有权称为“消极权利”，明显忽略了作者自行使用作品、许可他人使用作品的“积极权利”内容。但这种分析却在一定层面上表达了“收回权”、“接触权”在权利内容上与所谓的“传统专有权利”的区别。所谓的“传统专有权利”，其权利内容一般可分为积极权利内容（主动权内容）和消极权利内容（防御性权利内容、禁止权内容）两个方面，积极权利内容是著作权人有权行使或许可他人行使作品的专有权利；消极权利内容是著作权人有权禁止他人未经许可行使作品的专有权利。1.在对所有权的权能讨论时，一般使用积极权能和消极权能（防御性权能）的概念。参见梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:65。另参见陈自强.民法讲义Ⅰ契约之成立与生效[M].北京:法律出版社,2002:13。在对人格权权能的讨论中，一般分为“支配权能”和“请求权能”，前者为积极权能，后者为其救济性的消极权能。参见马俊驹.人格和人格权理论讲稿[M].北京:法律出版社,2009:158-163。而在对人格权特别是著作人格权内容的研究中，普遍观点认为，著作人格权一般具有两方面的内容：（1）积极权利内容，又称主动权内容；（2）消极权利内容，又称防御性权利内容，或禁止权内容。如认为肖像权包括两个方面的内容：第一是消极权利，即禁止未经本人允许商业性使用其人格标识的权利。第二是积极权利，即授权他人以利用本人人格标识的排他性的权利。参见马俊驹.人格和人格权理论讲稿[M].北京:法律出版社,2009:256。由于“积极权利内容”、“消极权利内容”与所有权的“积极权能”、“消极权能”的含义仍有一定的区别，本文中在对著作人格权内容的讨论中，使用了“积极权利内容”、“消极权利内容”的表述。对于署名权、修改权、发表权等著作人格权，其积极权利内容和消极权利内容均具有重要的意义。对于保护作品完整权、尊重作品权，尽管笔者认为其亦有积极权利内容，但其消极权利内容的意义更为重大。对于收回权和接触权，我们很难从逻辑上界定其消极权利的内容。即便生硬地认为接触权的消极权利内容是禁止他人未经作者许可实施接触作品的行为，但他人是否可以实施接触行为，显然属于作品原件或稀有复制件所有人的物权支配范畴，而非作者著作人格权的支配范畴，当然，行为人可能在接触过程中存在复制作品的行为，即便如此，该行为也仅侵害了作者的著作财产权。似乎，接触权仅是一种积极权利，是“确认作者可以实施某种影响他人利益的行为，而他人在合理条件下不能拒绝”的权利。

二、接触权的行使条件

（一）主体

接触权由作者享有，具有人格属性，不可转让。有学者认为，行使接触权的主体限于作品的作者本人，这意味着接触权不能与权利主体脱离而由他人行使【3】。这实际上是对著作人格权专属性的误读。权利的享有和行使是两个不同的概念，包括接触权在内的著作人格权由作者享有，但并不意味着必须由作者亲自行使。他人经过作者授权，以符合作者意愿的方式行使权利，也是实现著作人格权支配权能的重要方式。就接触权而言，如果作者生前有明确的意愿，或继承人可以证明系执行作者之遗嘱，亦可以行使接触权。

（二）权利对象

《俄罗斯联邦民法典》（著作权部分）规定接触权的对象是“造型艺术作品”，即绘画作品、雕塑作品、线条艺术作品、工艺品、艺术设计作品、图解故事、连环画及其他造型艺术作品。2.参见《俄罗斯联邦民法典》（著作权部分）第1259 条（著作权客体）、第1292 条（接触权）的规定。德国著作权法仅将对象规定为“著作物”。3.参见《德国关于著作权与有关的保护权的法律》〔1965 年9 月9 日制订（联邦法律公报(BGBI). I. S. 1273，下同），2009 年10 月27 日最后修订〕第25 条（对著作物的接触）的规定。而《西班牙著作权法》将对象规定为作品孤本和善本。4.参见《西班牙著作权法》（1879 年1 月10 日颁布，1996 年4 月12 日修正，下同）第14 条的规定。笔者认为：由于艺术作品的独特属性，因此，接触权制度的建立，主要为了解决美术作品、雕塑作品等艺术作品原件或复制件转让后，作者接触作品的问题。但亦不应将作品类型做过于严苛的限制，在特定的情况下，一些文字作品的手稿、音乐作品的曲谱、摄影作品的原片等具有特定物属性的作品原件和稀有复制件，也可以作为接触权的对象。如在我国著作权法中引入接触权制度，按照我国著作权法关于作品的分类，可将权利对象确定为“美术作品、雕塑作品、模型作品等”。

（三）相对人

1. 接触权行使的对象具有相对性，其针对的主体必须是作品原件或稀有复制件的所有人。这里所指的“所有人”，并不必然要求其是直接从作者处受让获得作品原件或稀有复制件的人。也就是说，无论作品原件或稀有复制件经过如何的物权流转，作者仍有权针对最终的作品原件或稀有复制件的所有人行使接触权。

2. 当作品原件和稀有复制件分属不同所有人，或者作品有数份稀有复制件且分属不同所有人时，作者对任何一个原件所有人或稀有复制件所有人均享有接触权。

（四）行使条件

1. 作品的原件或稀有复制件由作者以外的主体所有。

美术作品、雕塑作品等原件或稀有复制件的转移，是作者产生接触权的前提。从这个意义上讲，“接触权”并不是随着作品的创作完成而自动产生的，而是在一定条件成就的情况下，作者才享有“接触权”。一旦这些条件不再成就，如作品原件、稀有复制件灭失等，作者的“接触权”也将不再享有。应该指出的是，只有在作者转让作品原件时，才产生由作者享有的接触权；非作者的著作财产权人转让作品原件时，并不因此而享有接触权，该接触权仍由作者享有。

2. 作者不持有符合其利用目的的作品复制件。

如作者要出版发行其美术作品，虽然其持有作品的照片，但该照片不符合出版的精度要求，为此，作者有权行使接触权，以拍摄符合出版要求的作品照片。如果作品原件或稀有复制件所有人有证据证明作者持有符合其利用目的的作品复制件，或者可以通过公开途径等轻易获取作品复制件，则有权拒绝作者接触作品的请求。

3. 作者必须具有合理行使著作权之目的。

作者仅在其为了行使公开权、修改权等著作人格权，或行使展览权、出版权等著作财产权之合理目的时，才有权要求接触作品原件或稀有复制件。关于接触权行使的目的，《德国关于著作权与有关的保护权的法律》第25 条规定为“如果为制作其著作复制件或者改作之必要”；《西班牙著作权法》第14 条规定为“为了行使发表权或其他适用的权利”；《巴西著作权法》第24 条规定为“作者为了保留对作品的记录”。5.参见《巴西著作权法》（1998 年2 月19 日第9610 号法律，下同）第24 条的规定。《俄罗斯联邦民法典》（著作权部分）第1292 条则规定作者有权要求作品原件所有人提供“行使自己作品复制权”的机会。

（五）行使方式

1. 作者应主动接触，而不得要求原件所有人提供作品

接触权是为了作品传播和利用之必要，赋予作者享有的特殊的人格权益，然而，接触权的行使，必然会给物权所有人带来不便，因此，各国在规定接触权的同时，大多规定作者应主动接触作品，尽量减轻原件所有人的配合义务，包括：主动前往作品所在地接触；不得移动作品；不得转移作品占有，要求原件所有人将作品交付作者等。事实上，大多数国家的接触权制度仅要求原件所有人为作者“提供接触作品的机会”，而不包括提供其他配合和协助。如《德国关于著作权与有关的保护权的法律》第25 条规定：“占有人无义务将原件或者复印件提供给著作人。”《西班牙著作权法》第14 条规定：“上述权利（接触权）不承认作者移动作品的要求。”《俄罗斯联邦民法典》（著作权部分）第1292 条规定：“……但是，不能要求作品原件所有人将作品交给作者。”《埃及知识产权保护法》（著作权部分）第152 条规定：“原件受让人不受强迫命令以实现作者对该原件的复制、转让或者展览”。

2. 作者接触作品后应采取无伤复制的方式

为了实现作者合理行使著作权之目的，作者在接触作品后，会采取某种方式复制作品。作者接触作品时不应损害作品原件或复制件所有人的合法利益。在解释是否造成作品原件或复制件所有人合法利益的损害时，应遵守诚实信用原则【5】。这种使用作品的方式，一般受到以下制约：（1）不得不合理地移动作品物。（2）不得持续占有、使用作品。（3）对作品进行复制时应尽量采取无伤复制的方式，避免对作品物造成损害。无伤复制，一般指对作品摄影、录像、摘抄、临摹，或对手稿等作品原件进行复印等。（4）不得给作品原件或稀有复制件所有人带来不必要的不便。如《西班牙著作权法》第14 条规定：“……（作者）在接触作品时，只要稍微引起所有人不便，就应保持原址原样，……”《巴西著作权法》第24 条规定：“对作品的接触应当以对占有者造成最少不便的摄影或类似方式或视听手段进行。”

3. 作品原件所有人有损害赔偿请求权

如果作者不当行使接触权给作品原件所有人造成损害，所有权人有权向作者请求赔偿所受到的损失。如西班牙《著作权法》第14 条规定：“在移动使所有人遭受损失时，应给予赔偿。”《巴西著作权法》第24条规定：“如果占有者因此遭受任何损害，应当获得赔偿。”

尽管世界上仅有一部分国家在著作权法制度中规定了接触权，我国学术界和实践界也未有引入接触权的强烈呼声，但在现实层面，接触权制度确实在解决美术作品、雕塑作品等原件转让后，作者享有的著作权与原件所有人享有的物权之间的冲突问题上，发挥了积极的作用。同时，对于“接触权”、“收回权”等制度的研究，也为梳理和完善我国著作人格权体系具有重要的参考价值和学术意义。

【1】熊琦.论“接触权”——著作财产权类型化的不足与克服【J】.法律科学（西北政法大学学报）,2008(5):88.

【2】 [德] M·雷炳德.张恩民译.著作权法【M】.北京:法律出版社,2005:285.

【3】栾东福.论著作人身权中作者的接触权【J】.消费导刊,2010(2):152.

【4】王迁.我国著作权法中修改权的重构【J】.法学,2007(11):35.

【5】吴汉东.胡开忠.董炳和等.知识产权基本问题研究【M】.北京:中国人民大学出版社,2005: 257.