由著作权与外观设计专利权权利冲突的审查引发的思考

杨加黎 / 专利复审委员会外观申诉处

权利冲突，是当不同权利的权利客体之间存在交叉重叠，而所述权利分属于不同的权利人时，因权利人对权利的行使而可能导致的权利人之间的利益冲突的问题。著作权与外观设计专利权权利冲突即在先著作权与在后外观设计专利权由于权利分属不同人而产生的相互冲突。

在现行的专利法中，著作权与外观设计专利权权利冲突是法定的专利无效宣告理由之一。《专利审查指南2010》（以下简称“指南”）第四部分第五章第7节作了如下规定：“一项外观设计专利权被认定与他人在申请日(有优先权的，指优先权日) 之前已经取得的合法权利相冲突的，应当宣告该项外观设计专利权无效。

审查指南的上述规定中，有两个问题在外观专利权利冲突案件审查时，常常难以清楚界定。

一、关于权利冲突中请求人主体资格的界定

指南中明确要求能够提起权利冲突的请求人为在先权利的“权利人”或者“利害关系人”，除此之外的主体不能主张权利冲突的无效请求理由；同时排除了：当专利权人拥有在先权利例如在先著作权时，以权利冲突的无效请求理由主张专利权无效的情形。

指南第四部分第三章第3.2 节因无效宣告请求人资质不适格而对无效宣告请求不予受理的情形中明确列举了：“以授予专利权的外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但请求人不能证明是在先权利人或者利害关系人的。其中，利害关系人是指有权根据相关法律规定就侵犯在先权利的纠纷向人民法院起诉或者请求相关行政管理部门处理的人。”

其中，对于“权利人”的判断比较好把握，只要请求人提供的证据足以证明其拥有在先权利即可。但是对于“利害关系人”的把握却存在争议：

观点一认为，指南中对利害关系人作了明确的定义，那么在审查过程中就应当严格按照该定义进行处理，以著作权的专有使用或有特别授权的非专有使用为例，因使用者有诉权而可以作为利害关系人主张权利，但在没有获得特别授权的非专有使用中，使用者不应当属于利害关系人的范畴。

观点二则认为，利害关系人不应仅局限于法律利益，涉及经济利益、亲属关系上的利益、一般公众的利益的也可以归入利害关系人的范畴，这不取决于其是否有诉权。更甚者认为应当取消对于主体资格的限定。

对此，笔者认为，观点一过于严格、而观点二则过于宽松。本法所称的专利权与在先合法权利之间的冲突实际上是不同主体所享有的私权之间因利益对抗而引发的冲突。由此可以理解，主张权利冲突的主体必须是在先权利人或者因权利冲突而导致其直接或将会蒙受利益损失的民事主体，基于此，利害关系人不应狭隘的局限于必须是有诉权的民事主体；例如说对于享有非专有使用权的使用者，如果在后专利权的实施会对造成对其被许可使用的著作权的侵犯，直接损害其利益，在证据确凿的情况下可以允许其以在先权利主张专利权无效。

著作权与外观设计权利冲突是专利无效宣告理由之一，在审查中往往难以清楚界定请求人主体资格以及把握与在先取得的合法权利相冲突的判断标准。

同时，从立法初衷和部门职能考虑，专利权是一种排他性权利，其性质决定了专利法在维护专利权人的合法利益的同时，也需要防止专利权滥用；而作为行政机关，专利复审委员会的确权职能要求其既保护真正的发明创造，又肩负将授权不当的方案予以无效的职责，以此为前提，在后专利权人出于恶意而在其专利权中使用了他人的在先权利，在权利人未提出无效请求的情况下，由权利人之外的受损害的民事主体提出权利冲突的主张，有其获得支持的合理性，可以说，对利害关系人的把握中是将指南的规定做狭义解释还是灵活处理涉及到私权与公共利益之间的平衡点的把握问题。

当然，适当放松对利害关系人主体资格的把握并不意味着可以任意扩大利害关系人的范围。一方面，在先权利毕竟是私权，尤以著作权为例，其自作者创作完成之日起即产生，不以公开发表为要件，由此，即便权利人自己主张著作权时也要承担大量的举证责任，权利人之外的主体在主张该权利时举证难度就更大，而且其对于权利例如是否处于存续状态等状况也并不了解，由此所主张的权利甚至可能都不构成权利冲突中所定义的“有效权利”，因此，过分扩大利害关系人的范围对于私权与私权、或是私权与公众利益之间的平衡并无助益，反而可能演变成为一种拖延程序的不良手段。另一方面，无效程序是行政程序，其需要顾及行政成本和效率的问题，过分扩大利害关系人的范围并不利于行政资源的合理利用，毕竟真正因权利冲突而宣告无效的案件相对于专利权被无效掉的案件的总数而言比例很小，无需在此过度投入行政资源。参考商标确权的相关规定来看，其在权利冲突案件的审理中也一样强调当事人需举证自己主体适格，而非任何人均可以主张权利冲突。

基于此，笔者认为，关于指南中利害关系人的把握应当在现有规定的情形下允许对具体案件掌握少量自由裁量权，适当但不宽松的把握对请求人主体资格的要求，对于存在授权不当而确应予无效的专利权，可以接受例如享有非专有使用权的使用者作为请求人主张在先权利。至于完全够不上利害关系人范畴的主体，如果真的发现在先著作权的设计与在后外观设计专利的设计相似的，可以结合产品证明现有设计，通过专利法第二十三条第一款、第二款主张专利权无效，没有必要执着于权利冲突的无效理由。

二、关于与在先取得的合法权利相冲突的界定

强调“在先取得”是因为权利冲突的本意在于避免在后取得的权利侵犯在先权利，而不考量在先权利的行使是否影响在后权利的利益，因此，在时间上，要求请求人主张的权利是“在先”权利。同时，鉴于专利申请一旦获得授权自申请日开始受到保护（参见专利法第四十二条的规定），因此，所谓“在先取得”的日期应当至少早于涉案专利的申请日，否则不能构成在先权利。

强调“合法权利”是因为会造成权利冲突的权利首先应当是有效的权利，如果在先权利在在后权利获得保护之前就已失效，则不存在权利冲突的问题。因此，在有效性上，要求在先权利“至少”在涉案专利的申请日应当有效，由此，两个权利因为保护的时间段发生重叠才会有权利冲突的问题存在。

关于“相冲突”，指南中对其的定义明确了三点要件：“未经许可”；“使用了”在先权利的“客体”；专利权的“实施”“将会损害”在先权利人的合法利益。这里强调使用了在先权利的客体，表明构成相冲突的前提之一是在先权利与在后专利权的保护客体之间必须存在交叠或重合；强调专利权的实施将会损害在先权利人的合法利益则是表明其构成相冲突的要件必须要所述“实施的行为”存在侵犯他人在先权利的可能性，其中，所述“实施的行为”意指“为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”（参见专利法第十一条第二款的规定）。以简单例辅以理解即是：假设在先权利人以瓷瓶为主题创作了一篇文字作品，则其享有所述文字作品的著作权，若在后权利人以该瓷瓶获得了一项外观设计专利，则其对该瓷瓶产品享有专利权，鉴于著作权保护的是文字作品的表达，而专利权保护的是瓷瓶的外观设计，二者客体不存在交叠，即便专利权人以生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口所述瓷瓶产品，其也不会侵害在先文字作品的著作权，因而所述著作权与专利权不构成相冲突。由此可见，“相冲突”实质上就是涉案专利对侵犯在先权利的可能性的原则性判断标准，判断是否相冲突实际就是判断涉案专利是否侵权，基于此也就能够理解指南中对于与在先著作权相冲突的判断标准为何与民事诉讼中著作权的侵权标准一脉相承。

三、关于权利冲突案件的审查步骤

在上述理解的基础上，笔者结合实践中遇到的证据形式对主张在先权利是著作权的权利冲突类无效案件的审查思路进行了梳理：

首先，简单明确下这类案件的调查顺序一般是：确认主体资格，确认著作权在先且合法有效，确认与在先著作权接触或存在接触的可能性，进行相同或实质性相似的比对。其中，

对于主体资格：请求人主张是权利人的，需要出具权属证明；请求人是利害关系人的，除权属证明之外还需要举证其作为利害关系人而具备主体资格的证据。

对于著作权在先且合法有效：需要请求人举证证明作品的创作完成时间、或者作品的公开时间早于涉案专利的申请日，且在涉案专利的申请日该著作权还处于有效状态。

对于接触或接触的可能性：请求人可以举证在专利产品的申请日之前特定主体已经由特定渠道了解到在先作品，也即证明“接触”，也可以举证所述作品因出版等方式已被广泛传播，处于相关公众可知的状态以证明存在接触的可能性。

对于相同或实质性相似的比对：这里首先要明确的是该比对标准是按照著作权法的相关规定，基于作品意义上的相同或实质性相似的比对，不应与专利法第二十三条第一款、第二款涉及的特征比对混为一谈。著作权保护的是表达方式而不延及思想，在比对时，应从专利产品中剥离出与作品相应的表达，以与作品进行比对，比较表现形式是否完全相同或实质性相似。

四、关于与著作权权利冲突的无效案件中的证据证明力

与著作权权利冲突的无效案件中的证据不同于一般专利无效案件，笔者认为有必要对两类证据的证明力进行探讨，鉴于若将其作为证据链的一部分进行讨论则情况过于复杂，这里仅假设这两类证据分别作为单一证据来分析其证明力：

（一）著作权登记证书

1、关于权利和权属

著作权登记证书基于国家版权局于1994 年12 月31 日发布的《作品自愿登记试行办法》（以下简称“试行办法”）而产生，该办法第一条规定：为维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，特制定本办法。

可见，著作权登记制度的设立初衷首先在于证明权利的归属。同时，该办法在第五条规定了“属于以下情况之一的作品，作品登记机关不予登记：（1）不受著作权法保护的作品；”，在第六条规定了“有下列情况的，作品登记机关应撤销其登记：（1）登记后发现有本办法第五条所规定的情况的；”由此可见，作品登记机关对于申请登记的作品是否属于著作权的保护客体具有核查的义务，对于登记之后发现不属于著作权保护客体的作品具有撤销登记的职责。基于此，在著作权登记证书无明显瑕疵，也无反证足以推翻其真实性的情况下，鉴于作品登记机关（按照试行办法的规定应为版权局）系公权力部门具有公信力，因而对于登记证书中载明的作品受著作权保护，权利人享有作品的合法权利这两项内容可予认可。

2、关于著作权登记证书上的时间

著作权登记证书上通常载明两个时间，一个是作品完成时间，一个是发证日期。对于发证日期早于涉案专利申请日的，应当认可其著作权在先取得。对于发证日期晚于涉案专利申请日而作品完成时间早于申请日的：根据试行办法上的规定可知，版权局对于申请登记的作品的核查项目中并不包括对作品完成时间的核查，这就是说，证书上载明的作品完成时间是申请登记人声称的完成时间，该时间因包含主观性在内的多种原因而可能与作品实际完成时间存在出入，在无其他证据加以证明的情况下，仅以单方声称的时间不足以证明实际完成时间这一客观事实。

值得说明的是，在司法实践中，有一派观点是认为，著作权登记手续过于简单，也无相关监督机制，即便是非权利人也可以通过登记主张权属，因此，当事人如果主张权属，在提供登记证书之外，还应当提交例如作品底稿、原件等其他证据，在登记证书是孤证的情况下对于当事人关于权属的主张通常不应支持。

对此，笔者理解：

在司法实践中不认可单独以著作权登记证书证明权属的观点有其合理性：从法律依据考虑，最高人民法院于2002 年10 月12 日公布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。试行办法上述第一条的内容中也明确了登记证书“为解决著作权纠纷提供初步证据”。由此表明著作权登记证书在侵权判定中仅作为“初步证据”。从实践中遇到的问题考虑，根据试行办法第八条的规定，申请作品登记时要求申请人提供的表明权利归属的证明仅需要提供例如封面即版权页的复印件、部分手稿的复印件及照片、样本等，对原件、底稿等并无硬性要求，这表明版权局对于权属问题的审查主要是基于申请人自身的版权登记意愿而作的形式核查，其对于权属的判定并无明示的严格责任。而民事侵权案件中要求对权利人的合法权利予以保护，这里对于“主体”的要求更强于对“客体”的要求。举例而言，在先作品经创作完成后，与作者无关的民事主体通过特殊渠道获得相关资料并进行了著作权登记，法院若以该登记证书认定权属并作出了侵权成立的判决，则依照判决执行的保护措施例如赔礼道歉、侵权损害赔偿等均由该提诉的民事主体受益，真正的作者的权益却收不到保护，这背离了保护作者的合法权利的初衷。因此，法院在侵权案件中对于著作权权属的举证责任要求更加严格并无不妥。

与一般专利无效案件不同，著作权登记证书以及外观设计专利的授权公告书均可作为与著作权权利冲突的无效案件中的证据，其证明力值得深入探讨。

那么，专利无效程序是否应当参照执行呢？笔者认为这要从不同程序的侧重点不同这一角度来考虑。法院的上述严格举证的要求主要体现在侵权程序中。而专利无效程序是行政确权程序，该程序设立的根本目的之一是将授权不当的专利宣告无效，以防止专利权的滥用、维护公众利益，相较于上述侵权程序而言其对于“客体”的要求更强于“主体”。如果在先权利客观存在且满足前述接触+实质性相似的判断标准，则应当将在后专利权宣告无效。因为这种授权不当的权利的存在会妨害在先权利人和社会公众的合法利益。此时更加着重考虑的是专利权的存在与公众利益的平衡之间的问题，至于权属，可以试想，即便登记证书上的作者并非真正合法的作者，然而无效程序的结果是宣告在后的专利权无效，其对于著作权的实际拥有者并无任何利益损害。因此，无效程序中没有必要要求在著作权权属上实行严格举证责任，在没有反证的情况下，可以认可请求人达到了初步举证的要求。

3、关于公开发表

著作权登记证书不能单独证明其上载明的作品已公开发表，这在最高人民法院第（2010）民申字第281 号判决中已有定论。笔者同意这一观点。一方面，从著作权登记制度的设立本意而言，其初衷即是为了明确权属（参见试行办法第一条的规定），而版权局对申请登记的作品的核查职能有限，其中并不涉及对作品是否公开发表进行审查，因此，著作权登记证书本身的内容不能证明作品是否公开发表。另一方面，尽管试行办法第十二条中规定了“作品登记应实行计算机数据库管理，并对公众开放”的内容，但如281 号判决中所述，其“对登记机构能否向公证提供相关登记的作品未作规定”。通过实际登录到中国版权保护中心的网站（www.copyright.com.cn）来看，其中支持通过著作权人、登记号、作品名称等关键词提交查询申请，但可查询到的项目也仅限于“登记条目查询”、“登记基本信息查询”、“登记概况查询”，由其查询项目并不能知晓作品的具体内容，因此，该办法第十二条所规定的开放内容实际上应该是著作权登记证书上类似于专利权中著录项目信息的内容，由此也不能证明作品本身已公开发表。

（二）外观设计专利的授权公告文本

外观设计专利的授权公告文本（以下以“专利文献”代称）是专利审批部门认为专利申请符合授权条件后，在授权公告时发布的文本文件，其包括表达产品外观的各类视图和载明著录项目信息的文字内容，意在在于令公众能够获知被授权的外观设计专利的各项信息。由此可见，这种专利文献的作用首先在于表达专利信息，如果以其来证明著作权的相关内容则需要考虑以下几方面的内容：

1、关于权利

这里将对权利的考量放到第一点讨论的原因是，专利文献的内容能够证明专利权存在这毋庸置疑，但其上并不必然载有著作权所保护的作品，因此，在进行后续地例如权属、接触的可能性、实质性相似的比对之前，首先要判断该证据中是否包含受保护的著作权客体，如果不能证明著作权成立，则主张权利冲突的基础就不存在，无需再进行后续判断。因此，请求人若以专利文献主张著作权，首先应当明确其上哪些内容属于著作权保护的客体，也即明确哪些部分是其作品。可能的情况包括主张视图中所示产品享有著作权，主张产品上所示图案享有著作权等。而合议组在作出审查决定前则需要对请求人所主张的作品是否属于著作权保护的范围重点进行调查并作出判断。

值得一提的是，上面分析的情况是基于专利文献为中国专利的情况下作出的，对于以外国专利文献主张著作权的，其情况更为复杂，笔者以几种简单情况略作分析：2010 年修订的《著作权法》第二条第二款中规定“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”。这里可以解读出几层与权利冲突案件审理有关的意思表达，第一，著作权保护实行国籍原则，即根据著作权主体的所在国国籍来确定给予著作权保护。由此，以外国专利文献中的工业品外观设计主张著作权时需要考虑不同国家对此是采用外观设计专利权还是著作权保护的不同模式的问题，例如，法国允许双重保护，则以法国专利文献主张著作权时，需要判断其工业品外观设计是否属于法国著作权保护的客体；意大利采取选择保护模式，也即权利人的工业品外观设计只能选择一种保护，一旦选择外观设计保护并通过了注册，著作权保护即告终止，因此，意大利的专利文献不能主张著作权。第二，著作权保护实行互惠原则，即根据国与国所签订的协议或共同参加的国际条约来确定给予保护。换言之，如果著作权主体所属国或其经常居住地国与中国没有签订协议或条约，则其作品在中国不受著作权法保护。因此，以外国专利文献主张著作权时，若该国属于上述未与中国签订相关协议或条约的，无论其著作权是否成立在中国均不受保护，也就是说该专利文献不能证明在先著作权有效。当然，在著作权法本条第四款还规定了对于未签订协议或条约国家的作品受保护的特殊情形，这里就不再详细讨论。

2、关于主体资格和权属

若专利文献中确已登载了受到著作权保护的作品，则下一步就是确定主体资格和权属的问题。专利文献上一般记载有两个主体，一个是专利权人，一个是设计人，这里仅讨论外观设计产品同时受著作权保护的情况，也即构成实用艺术作品的情况，在这一前提下，设计人通常应为产品的作者。以此为基础，以专利权人是法人的情况为例，由于专利权人和设计人不是同一主体，这就涉及到著作权权利归属的问题。以职务作品来说，除著作权法规定的特殊情形之外，一般认定作品著作权归作者所有（参见著作权法第十六条），这就是说，如果该专利文献上载明的专利权人提出权利冲突的主张的话，其首先应当证明权属，如果著作权归作者也即专利文献上载明的设计人所有的话则其只能主张作为利害关系人提起无效。以委托作品来说，著作权权属通过合同约定，合同未作约定或未订立合同的，著作权属于受托人（参见著作权法第十七条），由此，如果专利文献上载明的专利权人提出权利冲突的主张的话，其作为委托作品的委托人同样存在上面所述的关于权属举证责任的问题以及其以什么身份主张主体适格的问题。

3、关于在先取得和公开发表

关于这两点的确立对于专利文献而言比较简单，其依据的均是专利文献上载明的授权公告日。如果该授权公告日早于在后专利权的申请日，则能够证明著作权在先取得，同时，鉴于专利文献公告之后即可通过多方途径例如网络等公共渠道搜索获得，其自然处于公开发表状态，由此，可以推定接触的可能性成立。

此外，对于实质性相似的比对就目前笔者所遇到的证据形式而言并无太大差异，这里就不再细述。可以明确的一点就是如果在先著作权创作高度较高或者知名度较高的，在实质性相似的比对中会对其更有利。